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在中国的网络环境下同人作品该何去何从——兼谈以同人作品交流平台规制同人作品的可行性

发表时间：2020/12/15 来源：《基层建设》2020年第24期作者：汪睿

[导读] 摘要：同人作品由来已久，在早期的讨论中，学界和实务界往往着眼于其是否属于著作权法所谓的作品，如今，关于同人作品法律属性的分歧已渐渐归于统一，学界普遍倾向于认同同人作品作为著作权法上的作品。

        南京理工大学江苏南京 210094
        摘要：同人作品由来已久，在早期的讨论中，学界和实务界往往着眼于其是否属于著作权法所谓的作品，如今，关于同人作品法律属性的分歧已渐渐归于统一，学界普遍倾向于认同同人作品作为著作权法上的作品。而如何对其进行法律规制成为了新一轮的议题。
        关键词：同人作品；著作权法；法律规制
        一、引言
        关于同人作品的争论由来已久，无论是关于其法律属性的界定，还是对于其合法性的探究，一直以来在学界众说纷纭。在我国，同人作品的合法性问题始终未得到立法承认，法律规制也处于比较模糊的状态[1]，这也导致同人作品似乎总是游走在违法边缘。今年在网络上闹得沸沸扬扬的国外著名同人交流网站平台AO3（Archive of Our Own）（以下简称AO3平台）“被退出”中国市场一事（以下简称AO3事件）再次使同人作品进入了大众视野，其中虽不乏有部分国情或政治因素，但是区区一个外国同人作品交流平台退出中国市场一事却能够引起这么大的反响，同人作品的影响力在当今的网络环境下可见一斑。因此，再谈同人作品绝不是老生常谈，本文拟针对同人作品在中国网络环境下该何去何从发表一点看法，尤其是对以同人交流平台规制同人作品的可行性及方法论作出一点探讨，以期对相关问题的研究有所裨益。（在讨论之前首先要声明的是，本文认为演绎类同人作品已经被著作权法类型化，且已经有了法律规制的路径，而非演绎类同人作品的相关法律问题还比较模糊，所以本文将只对非演绎类同人作品的规制进行讨论。）
        二、再谈同人作品的必要性
        在讨论同人作品之前，首先需要先定义同人作品。笔者尝试结合现代网络环境下同人作品发展的现状，以最广泛的定义来界定同人作品，以期更为全面地介绍同人作品在新的历史环境下的新内涵，或许能够稍稍解释其影响力逐渐扩大的原因。笔者认为，同人作品，在当下，通俗来讲，其实是一种粉丝文化，其本质是一种二次创作。其创作对象非常广泛，一般是粉丝基于对某些文字作品、影视作品、动漫或游戏等作品中的人物、情节甚至是设定，亦或是历史人物和名人明星的特殊情感，通常是基于喜爱，以他们为对象进行再创作而得出的产物，包括同人游戏、同人音乐、同人漫画、同人动画、同人小说、同人影视作品等等，并且随着发展同人作品的边界还在不断扩大。基于这一定义，不难理解，在同人爱好者这一大群体之下，是一个又一个基于不同领域同人作品爱好者组成的小圈，诸如同人游戏圈、同人小说圈等等，不同的同人小圈之间偶有交集，但为数甚少，影响不大。而正是由于这种分散式的粉丝聚集方式，使得同人爱好者仿佛一盘散沙，其影响力往往被局限在非常有限的范围之内，很难“出圈”。
        而今年的AO3事件让我们看到了同人作品影响力“出圈”的力量，究其缘由，笔者认为有三个主要的因素。其一，同人小圈的不断增多使得同人爱好者的队伍逐渐壮大。最初的同人作品受限于文化娱乐方式的贫瘠，文字作品应占绝大多数，所以同人圈约等于同人小说圈。随着娱乐方式的不断增多，开始渐渐出现了同人漫画圈、同人游戏圈等同人小圈，而这些小圈的增多，吸引着越来越多的受众，使得同人爱好者的队伍得以不断壮大。其二，互联网的普及使得网络阅读渐渐取代纸媒成为了现代人主要的阅读方式。网络使得任何一件微小事物的影响力都具有被无限放大的可能，映射到同人作品上，则表现为那些在纸媒时代往往只能通过粉丝有心寻找才能觅得的同人作品在网络大数据时代可以被非同人爱好者随意看见，通过关键词搜索首页推送微博热搜等方式，同人作品“出圈”的可能性被网络无限放大。其三，同人作品交流平台的出现。如果说同人小圈的不断增多导致同人爱好者队伍不断壮大，互联网使得同人作品的影响力被进一步放大，那么同人作品交流平台的出现无疑就是起到聚集作用，将同人圈这一盘散沙聚集成沙塔，并通过网络的力量将其影响力无限放大。由此反观AO3事件，当同人作品交流平台一朝被取缔，无疑是捣毁了同人爱好者的大本营，使得所有同人小圈的拥趸拧成一股绳，在网络上刮起了一阵“沙尘暴”。
        综上所述，笔者认为，在AO3事件余韵尚未消散的当下再谈同人作品是有必要的。而关于同人作品的法律属性及其合法性问题已有众多学者的学说珠玉在前，笔者不在此多作赘述。笔者仅围绕如何规制同人作品这一点在下文中略作探讨，主要着眼点在于通过同人交流平台规制同人作品的可行性及方法论。
        三、同人作品交流平台与规制同人作品
        面对一个影响力不断扩大且尚无法律约束的事物，放任自流无疑并不是一个较优的选择，从AO3事件就可见一斑，那么接下来就只有两种选择，一曰“堵”，二曰“疏”。所谓“堵”即禁止，将其存在彻底抹去。放到现代语境下，即是从法律上否认其正当性，传播即违法；所谓“疏”则为引导，无论是从政策上还是法律上，限定其权利边界，制定规则，让其按照规则所引导的方向继续发展。而古往今来的经验无不告诉我们，堵不如疏，对于同人作品，笔者持相同态度，下文也将就如何“疏”即如何引导和规制同人作品展开讨论。
        （一）为什么要规制同人作品
        如前文所述，同人作品并不是新兴事物，其由来已久，其本质是一种二次创作。所谓二次创作，顾名思义，即其对于原作品具有依赖性。同人作者选取原型人物的名称、某些个人特质，如人物性格等，有时也会利用他们原有的背景特征和身份关系甚至于原作品的某些情节进行再创作。可以说，没有原作品就不会有同人作品。而这种依赖性，就是同人作品饱受诟病的“原罪”，申言之，同人作者在二次创作时，常常会侵犯到原作品著作权人的权利，常见的包括署名权、保护作品完整权以及著作财产权等；当同人作品商业化后，有时还会对原作品构成不正当竞争。所以，对于同人作品这样常常游走在违法和侵权边缘的事物，在法律尚未对其进行约束的情况下，对其进行合理的引导和规制无疑是必要的。
        （二）如何规制同人作品
        如前文所述，同人圈分为不同的小圈，不同领域的小圈有各自的受众，同人爱好者以一种分散式的方式存在着，正如一盘散沙。而AO3事件不仅让大众看到了同人作品与日俱增的影响力，从另一个角度观之，未尝不是在提示一种规制同人作品的方式——即以同人交流平台作为集中管理和约束同人作品的阵地，以此来规制同人作品。在论证这一方式的可行性之前，先以AO3平台为例简要介绍一下AO3事件的中心——AO3同人作品交流平台。
        1.AO3平台
        AO3全称Archive of Our Own，是一个非营利且开源的同人小说数据库网站，站内的文章由网站上的用户所贡献[2]。网站的创建者，女作家娜奥米•诺维克（NaomiNovik）是一位幻想小说作者。2007年5月17日，娜奥米发布了An Archive Of One's Own（一个自己的档案馆）一文，呼吁“我们需要自己的中央存档”。她同时提出了几点网站的核心特征，包括由同人爱好者运作、拒绝广告、仅由捐款支持、简洁高效的检索程序、极大容量的数据库、允许发布任何内容、作者自由发布修改删除等等。截至2019年7月，AO3上的作品超过500万篇。

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2019年8月，AO3被授予雨果奖“最佳相关作品奖”。
        AO3平台的主要特点即：非营利性、拒绝广告、仅由捐款支持、允许发布任何内容、作者自由发布修改删除等等，就像一个供同人作品自由发展的民间组织，对同人作品的约束性非常小，只是起到聚集作用，却没有对同人作品进行管理，当然这也取决于国外的文化与法律环境。而同人作品长期以来缺乏管制，导致其内容包罗万象，甚至于其中不乏有很多作品包含了在国内禁止传播的淫秽、色情等信息的作品。因此，允许发布任何内容的同人作品的AO3平台在中国的网络环境下显然难以为继，最终不得不“被退出”中国市场。
        2.如何利用同人作品交流平台规制同人作品
        笔者认为，像AO3这样的同人作品交流平台就类似于一个网络化的著作权集体管理组织，只不过这个组织只集中管理同人作品。虽然AO3平台被证明不适合于中国的网络环境，但是并不代表在中国通过同人作品交流平台规制同人作品是一次失败的尝试。恰恰相反，笔者认为AO3平台的“被退出”只是由于国内外相关法律规定和文化差异所导致，其经验未尝不是给国内规制同人作品指明了一个方向，即可以通过这样一个类似于著作权集体管理组织形式的平台来约束和引导同人作品，使其在中国的网络环境下能够健康发展。而关于如何具体实施这一构想，笔者认为主要在于三点：其一，使同人作品在国内可以合法传播；其二，处理好同人作品与原作品的关系，最小化其侵权可能；其三，处理好同人作品版权开发与运营问题。基于此三点，下文将展开阐述关于如何利用同人作品交流平台规制同人作品。
        ①构建初步审查制度并设置强制义务
        所谓初步审查制度，其目的主要在于对将要发布的同人作品内容进行初步审查，筛除掉含有禁止传播信息的作品，可以通过关键词搜索等方法进行操作，以保障同人作品的内容可以合法传播。
        所谓强制义务的关键在于两点：其一，强制同人作者在发布同人作品前阅读相关法律信息，这些信息至少应该包括同人作品最可能发生的侵权现象及相应的法律后果，提醒同人作者尽可能规避这些情形。例如，如前所述，同人作品的“原罪”之一即在于其可能会侵犯到原作者的保护作品完整权，即保护作品不受歪曲、篡改的权利。申言之，若是同人作品的创作者延用了原作品的某些情节并对其进行篡改或歪曲，或是对原作品中的某个人物进行丑化，使得同人作品的读者和原作品的读者对同样的情节设置或同一人物产生截然不同的情绪反馈，而这种情绪反馈极有可能会对原作品产生不利影响时，此时就可能侵犯到了原作者的保护作品完整权。因此平台应该提示同人作者在发布同人作品前知悉这些信息，使其在发布前自主修改同人作品中可能不恰当的内容，以此降低侵权的可能性。其二，平台还可以强制同人作者在发布同人作品前填写相关信息，这些信息也至少包括三点：a.有关原作品和原作者的相关信息；这可以避免同人作品侵犯到原作者的署名权，具体来说就是作者在所创作的作品上进行署名的权利，用来表明作者的身份和拥有权利。而只要同人作品的作者在其作品中标明原作品和原作者信息，使同人作品的读者在了解同人作品的同时能够知晓这些信息即可极大地降低侵权的概率。b.同人作品是否有与原作者有关于使用原作品的协议或是拿到了原作者的授权以及具体的授权和协议内容；c.是否计划将同人作品商业化。
        ②提供向原作者寻求授权或协议的服务
        所谓授权或协议，是指原作品的作者授予了同人作者基于原作品进行二次创作的权利，或是与原作者就创作同人作品的有关事项达成了相关的协议，这种授权或协议可以是原作者在其原作品中事先声明可供同人作品创作的范围，也可以是同人作品的创作者主动向原作者征求协议或授权。如果有了这一授权或协议，就相当于原作者已经提前知晓可能会有基于其原作品的同人作品产生，甚至积极参与到了同人作品的产生中，这种情况下同人作品和原作品之间很难产生争议，即使产生了争议也可以依据协议或授权的内容加以解决。而考虑到并不是每个同人作品的作者都有条件和渠道能与原作者取得联系并达成协议、拿到授权，也并非每个原作者都有意识在原作品中事先声明关于能够给予同人作品创作的空间，如果有同人作品交流平台这样一个具有更多渠道、更有能力的第三方去代替同人作者向原作者寻取授权或协议，应该会更容易拿到授权或达成协议，也会使得授权或协议的内容和形式更加规范。而有了原作者的授权和协议，也更容易规避对原作品相关权利的侵犯。
        对于向原作者寻求授权或协议的结果，无非就是三种：a.拿到授权或协议；b.没有拿到授权或协议；c.无法与原作者取得联系。对于拿到授权或协议的情况，自然无需讨论。对于没有拿到授权或协议的情况，则表明了原作者不同意有关同人作品的存在，而此时又分为两种情况：其一，同人作品未商业化。同人作品未商业化意味着同人作品的作者并未基于同人作品而得到物质上的直接收益，且相较于商业化的同人作品，其传播的范围显然小得多，因而这种情况也很难侵犯到原作者的著作财产权。此时，平台可以要求同人作者作出是否发布的选择，如果同人作者仍坚持要求发布，则平台需要提示其可能发生的相关法律后果，并将其选择转告原作者，再对同人作品进行发布，并注明原作者不予授权的情况，使原作者、同人作者以及读者三方信息对等，便于其及时维护自身的权益。其二，同人作品商业化。如果同人作品的创作者将同人作品用于盈利，那么在没有协议、授权且事后也没有原作者默认或追认的情况下就将同人作品商业化，无疑属于故意侵权。此时，平台可以要求其作出是否继续商业化的选择，如果同人作者坚持要求商业化，则同样提示其可能发生的相关法律后果，并将其选择转告原作者，同时在发布同人作品时注明相关情况。同样保证各方消息对等，便于维权。而对于无法与原作者取得联系的情况，平台在发布同人作品的同时需注明未授权或等待授权等权利状态。
        对于原作者来说，可以尽早知晓相关情况，若其准备诉诸法律手段来维权，则可以将与平台往来的有关信息作为参考；对于同人作者来说，也可以使其了解到相关的法律后果，为可能发生的诉讼纠纷做好准备；对于同人作品的读者来说，也保障了其知情权，让其了解有关同人作品的授权信息。
        ③与出版社、影视公司等合作进行同人作品版权运营
        与一般的版权运营平台不同，同人作品交流平台若是准备开发同人作品的版权，不仅需要同人作者的授权，同时还需要与原著作权利人达成协议并支付报酬。平台可以与同人作者签署有关版权开发的协议，并同时与原作者签署授权协议，将优秀的同人作品的版权进行运营。由同人作品交流平台对同人作品的版权进行运营的好处还在于，使得同人作品的商业化更加无后顾之忧，平台为了开发版权将会尽力与原作者达成协议拿到授权，而由平台保证原作者获得报酬的权利也会使原作者更加放心开放授权，使得同人作品版权开发的流程更加规范化，减少原作者与同人作者之间可能的侵权纠纷，达到互利共赢的局面。
        四、结语
        总而言之，同人作品的前路究竟如何发展还未可知，为了文化的繁荣及健康发展，法律应尽快将其纳入规制范围。受篇幅所限，文中关于以同人作品交流平台规制同人作品的设想只是一个初步的框架，或者说是一种思路，尚不完善；若真能付诸实践，关于更多具体操作的细节则需要在不断摸索中再行改进，应可为同人作品的健康发展添砖加瓦。
        参考文献
        [1]林莺.同人作品合法性问题探究[J].中国版权,2015(05):50-53.
        [2]李红迪.肖战事件：是非曲直如何评说.检察日报,2020(03):05