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论专利法中的商业成功

发表时间：2020/12/17 来源：《文化研究》2020年10月上作者：罗文靖

[导读] 以商业成功作为判断创造性的因素，在国外并不鲜见，且经常得到法院的支持。

湖南湘潭大学法学院·知识产权学院罗文靖 411100

摘要：以商业成功作为判断创造性的因素，在国外并不鲜见，且经常得到法院的支持。而在我国，以技术获得商业成功为由主张技术具有创造性的案例虽时有发生，但却极少能依据商业成功判断技术具备创造性。
关键词：商业成功;专利;创造性
        商业成功是自由市场下购买者对特定产品与市场上其他同类产品进行比较选择的结果，如果特定产品相较其他同类产品明显更受购买者的欢迎，则通常可以认为该特定产品取得了商业上的成功。而专利法意义上的商业成功并不仅仅只是包括这个经济上的受欢迎，其中还要包含商业成功同技术特征的关系等。商业成功可以说是发明创造社会经济价值的直接体现，具有很强的技术导向性，是经济社会对技术创新的另一种形式的认可，更直接也更真实。
      “商业成功”在专利法领域内的应用，最早是由美国提出的。1966年，在美国最高法院判决的Graham[2.William T. Graham v. John Deere Company OF Kansas City v. Cook Chemical Company.383 U.S.1(1966).]一案中，将其作为判断发明的非显而易见性的一项辅助性判断标准。美国最高法院在Graham 案中首次提出判断发明非显而易见性的四个步骤，简称Graham法则：①认定现有技术的范围和内容；②确定现有技术与权利要求之间的区别；③限定相关技术领域的一般技术人员的水平；④在这个背景下考虑有关商业上的成功、长期悬而未决的难题和技术偏见等辅助性因素。这是美国最高法院在综合考虑了多种因素后提出的具有一定可操作性的具体步骤，商业成功即为其中因素之一。随后，商业成功亦或是辅助判断因素开始逐渐得到各国的认可并持续发展。
       我国最早将商业成功作为创造性评判的考虑因素是在1993年的《专利审查指南》中，其关于创造性判断“审查基准”中规定了四种“参考性判断基准”，包括发明解决了人们一直渴望解决、但始终未能获得成功的技术难题，发明克服了技术偏见，发明取得了预料不到的技术效果，发明在商业上获得成功。从几次审查指南的修改中看，值得注意的是，其中措辞的变化。1993年对商业成功的定位是“参考性判断基准”而2001年其表述为“辅助性审查基准”，2006年修改后，2010年沿用的表达是“判断发明创造性时需要考虑的其他因素”。经过这几次的修改，从“参考性”到“辅助性”到“需考虑的其他因素”商业成功在发明创造性判断中的地位逐渐提高，作用显得愈发重要。
        根据我国《专利审查指南》中关于商业成功的规定，可知构成专利法意义上的商业成功应当满足两个条件：其一是该产品在商业获得了成功，其二是该商业成功是由于产品的技术方案中相比于现有技术作出改进的技术特征导致的。权利人欲通过商业成功来证明产品具有创造性时，就必须就以上两个条件提出充足可靠的证据。
        自从商业成功被纳入专利审查体系以来，虽然其逐渐被重视，越来越多的申请人开始使用商业成功作为证明其产品具有创造性的因素，但是，我国似乎并没有对任何主张专利法意义上的商业成功证明创造性的案例予以支持。为数不多的阶段性支持也在随后的程序被撤销或驳回。
        2012年以来，最高院在审判实践并没有作出过对主张商业成功予以支持的决定，甚至还驳回了前序程序中予以支持的决定。

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其不支持的理由可总结为以下几个方面：未提交证据证明商业成功、商业成功没有足够证据予以支撑、未证明证据与涉案专利之间的关系、不能证明是由于产品的技术特征直接导致的商业成功。最高院认为：“对于商业上成功的考量应当持相对严格的标准，只有技术方案相比现有技术做出改进的技术特征是商业上成功的直接原因的，才可以认定其具有创造性。”[3.最高人民法院（2012）行提字第8号.]但也有法官曾提出，在我国当前的专利审查和司法裁判规则下，专利申请人是很难完成《专利审查指南》中要求的证明责任。因而，商业成功的创造性判断实际上是变相地处于一种空置状态，违背了这个规则的设定初衷。[4.陶冠东：论“商业成功”的创造性认定标准[J].电子知识产权,2016(11):60-65.]与其说是“空置状态”，不若说是不得要领。商业成功事实上是有被权利人当做维护权利的武器使用的，但是在其使用过程中，并不能很好的提供足够的证据证明，使得商业成功这个因素在我国很少能得到法院的支持。当然其中还有商业成功这一因素证明标准较高的原因。
        商业成功的创造性判断难以认定的原因主要有三个方面。首先，证明商业成功本身是比较困难的，其需要提供大量的证据。卡比斯特公司药品一案[5.最高人民法院（2012）知行字第75号.]中，其在再审中补充提交了证据2-12来证明其商业成功，该公司提交了这一系列的证据才得以证明其确实取得了商业成功，而这个案例是最高院判决为数不多的认可其取得了商业成功的案例。其次，证明商业成功同创造性的关系更为困难。如卡比斯特公司药品一案中的证据也仅仅只能证明该药品已取得商业成功，但不能证明这种成功是由于发明的技术特征直接导致的。最后，专利法意义上的商业成功的证明标准非常高，需要一整套完善的证据链和严密的论证才能证明专利要求保护的发明取得了商业上的成功。然而要否定专利权人提出的专利要求保护的产品获得商业上成功的主张，则只要否定整个论证逻辑中的一环即可。
        商业成功这一因素伴随着技术的不断创新，其被使用的频率和关注度都在不断的提高，但难以通过商业成功获得创造性判断的问题也亟待解决。对于专利申请人而言，在其主张以商业成功获得专利授权时，应该注意：其主张商业成功的基础必须是技术特征；需要证明商业成功是由该技术特征直接导致的；证明程度应当达到能使审查员合理信赖的地步。对于专利权人而言，在其主张通过商业成功证明其专利具备创造性时，权利人应当积极主动举证，仅仅主张商业成功是不可能得到法院支持的。对于专利审查部门而言，由于商业成功的难以举证性，相关部门可以对该证据类型予以明确的规定，从而给予申请人、权利人以明确的指示，从而能尽可能的提交需要提交的证据。
        专利制度必须是对技术方案的肯定和评价，专利法所关注的客体仍是技术而非其他社会关系，经济上的考量不能违背专利制度的这一基本前提，不能基于非技术原因使他人获得技术上的垄断权。若将商业成功所代表的经济考量置于技术贡献论之前，那就将彻底与专利制度的合理性基础相悖。
        但是我国也应当更加重视商业成功的重要性。我国专利法制度鼓励发明创造，强调促进科学技术进步和经济社会发展，但是一个不产生经济价值的发明并不能体现这一点，只有将发明创造转化为生产力、产品进入市场才能更加凸显专利制度的价值。因此，我国应当逐渐重视商业成功因素的适用。
参考文献：
1.郭晓立:何为专利法意义上的“商业成功”[N].中国知识产权报，2017（10）.
2.William T. Graham v. John Deere Company OF Kansas City v. Cook Chemical Company.383 U.S.1(1966).
3.最高人民法院（2012）行提字第8号.
4.陶冠东：论“商业成功”的创造性认定标准[J].电子知识产权,2016(11):60-65.
5.最高人民法院（2012）知行字第75号.