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从梁丽案看司法审判中的可接受性问题

发表时间：2020/12/17 来源：《文化研究》2020年10月上作者：方宏宇

[导读] 司法机关应当在法治中国建设中承担相应的社会责任，司法活动应当注重裁判结果的社会影响，司法活动应当避免陷入形式主义、机械司法的陷阱，这些是当今我国社会主义法治国家建设对于司法者提出的要求。

华东政法大学法律学院方宏宇

摘要：司法机关应当在法治中国建设中承担相应的社会责任，司法活动应当注重裁判结果的社会影响，司法活动应当避免陷入形式主义、机械司法的陷阱，这些是当今我国社会主义法治国家建设对于司法者提出的要求。其中的核心要素，便是重视司法裁判结果的可接受性。但是如何将裁判结果可接受性理论运用于实践仍然面临诸多问题，需要继续探索可能的解决路径。
关键词：裁判可接受性    裁判合法性    梁丽案
        一、问题的提出：为何重视裁判结果可接受性
        在绝大多数情况下，无论是理论研究还是司法实践，对案件的定性分析都基于对案件的技术分析，如某案件中嫌疑人的行为是否构成某罪，应当适用何种法定刑，要解构为数个构成要素，并逐一分析是否合乎法条、司法解释的规定，并根据这些规定来定罪量刑。这些技术手段在刑法学者与司法实践者的不断研究应用中也发展的愈发精密。
        对向来主张教义学思维的我国司法机关以及学界来说，运用专业手段最大程度保证司法的安定性、独立性及合法性，避免再发生数十年前的各种法外因素干预司法的乱象，维护宪法法律的尊严是重中之重。教义学思维主导下的法官，应当具备突出的法律人思维，具备专业的法律技术，丰富的法律知识，能够以缜密的逻辑依据法律来思考问题。同时，法官应当具备公平正义的信念，追求良法之治。
        然而司法实践带来了严格的教义学思维所无法解决的难题。教义学思维主导下的裁判固然具有现行法秩序下的合法性，然而一旦这种裁判思维走的过于深入，尽管具备了从法律角度无法批评的合法性，却会丧失社会公众的认可。
        因而在发生各类热点案件使得我国司法机关面临大量舆论质疑的背景下学者们提出了各种可能的学说以期解决可接受性的难题。
        然而无论是实践还是学说中，目前的接受性解决路径都显得过于理想化而难以规范化、普遍化的应用，更多起到的仍是对于热点疑难案件中公众情绪安抚作用。研究的目的不应止步于此，在面临诸多困境与挑战的情况下，更应当探寻一种可具体应用的“可接受性方案”，将当前仍然偏于理想的研究运用于司法实践中。
        本文并不期待能够给出解决这一难题的方案，而是尝试以梁丽案的处理为例，对当前司法可接受性的研究实践有关问题进行阐述，以期增进对此问题的理解。
        二、对梁丽案的回顾解析
        自网络媒体技术发达以来，有大量的疑难案件经曝光并被网民广泛讨论，这些案例无论是案情发展还是后续处理都值得反复研究。
        梁丽案是诸多此类案件的一个典型。
        梁丽案又被称为“清洁工捡金案”。2008年12月9日，机场清洁工梁丽将误以为临时离开的旅客暂时放置的纸箱是废物，于是在该旅客离开33秒后将纸箱捡走并放置在厕所里。梁丽的两位同事发现纸箱内是大量黄金首饰，二人私分其中一部分后告知了梁丽，梁丽确认后将纸箱带回自己家中。当日晚警察即找到梁丽，并追回了大部分黄金首饰。梁丽随后被带回派出所进行调查，并以涉嫌盗窃罪被逮捕，直至检察院以证据不足做出不起诉决定退回，公安机关将其释放，被羁押长达9个月。后续黄金首饰失主也对梁丽表示谅解，未做出自诉。
        有关该案的刑法学技术分析早已得到了极为充分的讨论。在众多参与讨论的学者及法律工作者中，绝大多数人都是在盗窃罪与侵占罪之间展开争辩，少数人认为梁丽涉嫌职务侵占罪。应该说在正常情况下此三罪的构造区分应该是较为明确的，然而在此案中却有大量专业人士面对相对简单明确的案情，在不同的立场和解释方法上得出了截然不同的结论。这一状况说明，即便有着精密的解释分析手段，但是在面临疑难案件时，实际上并不总能构建起一个足以排除众议的可靠的三段论推理。
        回顾梁丽案的处理过程，可以看到公安机关与检察院对于该案案情被曝光后的舆论发展是缺乏预见的，对于汹涌的网络民意司法人员并没有做好准备。最初以盗窃罪批准逮捕的检察院最终却以盗窃罪证据不足，而是涉嫌侵占罪将其释放，在这一转变的背后显然不仅仅是法律因素在起作用。
        在该案的发展过程中，当地检察院所面临的状况是：案情被媒体曝光导致舆情汹涌，公众对逮捕决定普遍表达了不满，其次，各路法学学者以及律师对本案的定性说法皆不一，既有无罪派，也有盗窃派、侵占派及职务侵占派，而本案被害人，黄金首饰的主人早已公开表达了无意追责梁丽。那么对检察院来说，最稳妥的做法不再是坚持寻求构建司法三段论来找到最“正确”“合法”的处理办法，而是要找到一项最能实现良好社会影响，也就是能够被人们普遍接受的处理办法。
        最终的发展也证明了这一处理思路至少是妥当的。此案的解决方式得到了广泛的认同，公众对梁丽被释放的结局感到满意，被害人早已表示不追责自无意见，而梁丽也在被羁押9个月后重获自由，学者们获得了一个绝佳的研究案例。因此本案在诸多报道及论文中都被称为“可被写入教科书中的经典案例”。
而造就这一经典案例的主力因素，正是检察院对可接受性的考量。
        三、由梁丽案带来的积极思考
        梁丽案的“圆满”解决，最大的助力是检察院对于该案各方的“接受度”的考量。这种“接受度”背后实质上就是各方在该案中的实际利益。
        考量各方的实质利益这一说法或许会招致“冷血”的批评，但是检察院作为司法机关，最大限度的平衡各方利益实现良好的社会效果也是其社会责任的一部分。此外，“保护弱者”实现“良法善治”自然也是司法机关的社会责任之一，保护梁丽这种社会上的相对弱势群体，以使得法律本身得到公众认可尊重。
        本案的检察官如果坚持以盗窃罪或改为职务侵占罪起诉，以严格的教义学视角审视，显然比侵占罪要更加“合法”，但是这种做法无疑会引爆舆论，使得当地司法机关公信力，甚至是全国司法机关公信力受到质疑。
        对于司法机关而言，司法活动应当是形式与实质同步进行的过程。“一般事物之认识，所以能依逻辑分析的方法或经验事实的验证方法，获致客观性，主要具有合理讨论之可能性以及合理批判的可能性。”在大多数一般案件之中，司法者可以无忧的运用法律推理技术迅速、准确的从大小前提中推导出结论，乃是因为一般情况下运用法律推理技术得到的结果可以经受住实质价值判断的考验[ 参见杨仁寿：《法学方法论》第二版，中国政法大学出版社，2013年版。]。而在疑难案件中，形式与实质被撕裂开来，演绎三段论无法提供一个能够经得住实质判断的结论，便需要司法者对非法律因素进行考量。
       固然有人会坚持，“法律就是法律，在任何情况下，遵守形式的法律标准是司法人员法定的义务”“国家的法律规定就是如此，判决结果是有些不近人情，但也没办法”[ 转引自：崔志伟：《刑事裁判可接受性的“合情理”路径》，载《山东法官培训学院学报》2018年第4期，第16页。]，看似有道理但是实则是甩锅立法。此类言论中暗含着的机械司法的思想无疑是巨大的风险，并且是对司法机关社会责任的背离。

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        法官在司法过程中尊重法律规范，维护现行法秩序，尽管是为了实现在社会公众中间树立法律权威、树立普遍尊重法律司法态度的目的，然而机械适用法条导致频繁出现不被社会公众认可接受的裁判结果，使得公众不再信任司法，那么树立法律权威便无从谈起，也就失去了坚持严格适用法律的最初目的。
        时至今日，经过系统法学教育的法律工作者都应当知道，法律条文因受限于人类语言，本身具有无法避免的不周延性，同时因为制定法律的程序特征而具有滞后性。因此在今天社会发展日新月异的情况下，法律条文几乎必然会面临无法完全适应实践需求的问题。在此情形之下司法工作者更应当灵活思维弥补立法所不能及，而不是陷入机械司法的困境中。
        我国官方尽管一直强调“严格执法，公正司法”，要保持法律威严，并且在官方层面亦推崇法教义学，但是在另一方面也十分重视司法裁判的社会影响。例如曾经长期出现于最高院报告中的“法律效果与社会效果相结合”，便是一次试图以司法机关为主体，平衡裁判的合法性与可接受性的尝试。但是历经十余年的理论及实践探索，社会效果论受到了极大的争议，在2012年后这一提法就不再出现于官方报告中，相关学术讨论也随之迅速降温。
        但是社会效果论的降温并不意味着对合法性与可接收性的平衡的需求也随之消弭。疑难案件带来的公众认可与合法要求之间的撕裂未曾减少。
        自此后兴起了一项新的研究热点，也就是以后果考量的裁判思维取代教义学主导的裁判思维。尽管后果考量这一概念引入我国较晚，但是由于其理论内涵完美对应了此时我国的司法现实难题，故迅速成为了热点。
        对于何谓后果考量，有学者总结为：简单地说，后果考量指的是在证成法律裁判时考量裁判的后果，并在给定情况下根据解释的后果来修正解释。如果说古典法教义学通过处理过去的事实并借助已给定的规则来控制裁判，那么后果取向则通过对裁判所导致之效果的期待来调控裁判[ 转引自雷磊：《反思司法裁判中的后果考量》，载《法学家》2019年第4期，第18页。]。
        可见所谓的考量后果，在很大程度上，也就是考量裁判所导致的后果，是否是可被接受的后果。后果考量与依法裁判的核心争论点，也就是可接受性与合法性的优劣之分。
        对于建设法治中国这一宏大目标，追求裁判的正面社会影响几乎是必然要求，因此多年来无论实践还理论层面都在尝试解决这个问题，说明在此方向上的热情与资源投入是非常充足的。
        四、司法判决可接受性理论面临的困难
        司法裁判可接受性的有关理论或许为司法者行使自由裁量权提供了理论上的可能以及美好图景，但是要将这些理论系统地应用于实践仍然面临着诸多困难。这些困难已有不少学者进行了论述，如陈景辉归纳其为两点，一是公众意见难以转化为规范性的正当化理由，二是裁判可接受性理论中仅仅顾及了司法的直接民主而忽视了间接民主[ 参见陈景辉：《裁判可接受性概念之反省》，载《法学研究》2009年第4期。]。
        首先是裁判依据上的困难。尽管结果是皆大欢喜的，然而检察院在从以盗窃罪批准逮捕到以侵占罪退回公安的过程中并没有一种规范化的思维方式在起作用，整个过程显得主观而难以预测。“可接受”这一描述本身就带有极强的主观性。司法者在评价这种极为主观的标准时，应该依据什么做出判断？根据现实案例，这种依据在大多数时候是舆论，而舆论通常被认为反应的是社会公众的立场。然而果真如此吗？在如今网络媒体技术发达的背景下，制造舆论的成本被大大降低，例如时常被提起的“买热搜”行为，通过这种手段制造出的舆论显然无法代表真正的社会公众意见。那么对司法者来说，借助舆论来考察公众意见便面临着极大风险。“在目前网络发达的条件下，人们理解关注司法案件的渠道更为畅通迅捷，使得法官办案几乎是处于网络社会的实时监控之下，各类媒体对于案件的跟踪报道，网上拍砖，微博吐槽，自媒体的跟进，形成了对于法官审理案件的社会监管机制，也对法官在办案中设定各种观点、判断和结论形成舆论压力”[ 苏晓宏，《法律中的假定及其运用》，《东方法学》2012年第六期，第10页。]
        另外，即便是真实的公众意见，因其过于感性化的特点，也难以真正作为一种规范化的裁判依据。“有些看似法律上的难题，其实并不一定来源于法律上的困难，反而是误用了公众意见的结果。”[ 同前注5。]公众意见在当下无论如何都难以取代法律标准，作为一种极为主观化的不安定因素，难以规范化成为一种可以普遍适用的标准，亦难以成为正当性的理由。
其次，根据上一条难题引出了第二个难题，即对司法者的素质要求过高。
        在梁丽案的发展过程中，可以认为，该案最终的处理决定，几乎全部依赖于检察院领导及办案检察官的个人主观能力。在此前提下这种结果就是很难复制的，即便是同一个检察官或法官，也无法保证每一次面临同样的情形都能做出最“可接受”的决定。该案由于其被曝光后的巨大热度，办案检察院对该案耗费了巨大的精力，甚至专门召开了专家研讨会听取法学学者的意见，也帮助检察院做出了妥当的决定。这种程度的资源投入在更多疑难案件中是无法期待的。在更加日常的司法活动中更加依赖于司法者的个人素质，当司法者的能力不足以使得他准确的寻找到应当考量的依据时，就难免会产生司法不公的现象。而要每一个司法者都有能够精准把握疑难案件中的非法律因素则过于异想天开，这种要求无异于要求法官成为一个精通所有社会人文学科的全才。
最后，是与导致司法权力异化的难题。
        防止司法的异化是我国长期实践带来的最深刻经验教训之一。我国的官僚体系保持着严格的等级制度，上下级之间的“命令—服从”模式尽管面临着专断腐败的批评，但是在其他政府部门可以保证较高的执法效率与较低的执法成本，最大限度的以较少的资源投入换去较多的公共福利，因此这种模式在今天大体仍然是被接受认可的。然而这种模式在司法机关，尤其法院得到的评价则大为不同。因上下级之间的“命令—服从”模式天然与司法“中立、被动、独立、公正”等品质相悖，对法院而言，如果任由上级法院或地方政府、党委、政法委等部门对其发号施令，则司法权力只能沦为行政权力的傀儡，成为实现政治目的的工具（即便这种目的有良好的出发点）。因此如今我国一再强调法官独立行使审判权，避免法外因素干扰司法。
        但是，要实现司法裁判可接受性，不可避免的要让一些法外因素参与到司法过程中，比如公众意见，或称民意。这些公众意见如果过多的进入司法，对于司法独立性公正性的损害将不亚于行政干涉司法。“‘民意’夹杂着很多政治情怀、道德判断、个人偏好和从众情绪，这在近年来的刘涌案、许霆案、药家鑫案、吴英案等热点案件中表现得十分明显，它并没有多少法律逻辑和法律职业判断，因此，不能成为司法裁判的参考系。”[ 马长山，《藐视法庭罪的历史嬗变与当代司法的民主化走向》，《社会科学研究》，2013年第一期，第71页。]如果，如社科法学学者所主张的那般,以后果考量取代教义学审判思维，以实质判断为主导取代形式逻辑，则难免会发生所谓“民意裹挟司法”的司法权力异化问题。社会效果论的降温很大程度上也是由于此类担忧。
        五、结语
        从前文的分析可以看出，实现可接受性与合法性的平衡是一个既显得紧迫而又飘渺的目标。综合来看司法裁判可接受性理论的几大难题，可以发现最核心的问题其实是如何将公众意见等非法律因素作为一种正当化的裁判说理依据。即便是当前热门的“后果考量说”，亦无法在这一点上实现突破，反对者只要牢牢抓住这一命门便能使得支持者难以反驳。
现有的解决方案，如“引入阿列克西商谈理性商谈理论”“加强法官素质建设”等等等等，均难以从根本上回答如何能够在日常司法活动中普遍的、一般的适用标准化的用以衡量“可接受性”的依据这一问题。
        然而，尽管面临着诸多难以克服的困难，但是建设社会主义法治国家这一现实需求摆在面前，便不得不探寻可能的解决方案。我国的社会及政治生态决定了，无论如何我们都是无法接受司法与社会影响互相割裂开的。如何在充分规避司法不公、司法异化等风险的情况下，实现法治中国建设的目标，让“每一个司法案件中都让人们感受到正义”，仍然需要进行更多的理论学术探索。