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论离婚协议中“赠与”子女财产条款之效力

发表时间：2020/12/23 来源：《文化研究》2020年11月上作者：陈诗

[导读] 离婚协议中“赠与”子女财产之条款不宜认定为赠与合同，而应认定为离婚财产清算协议。

华东政法大学法律学院陈诗

摘要：离婚协议中“赠与”子女财产之条款不宜认定为赠与合同，而应认定为离婚财产清算协议。此类条款为第三人利益合同，即使夫妻未在合同中约定子女享有请求权，子女也应依合同目的享有独立的请求权。“赠与”子女财产之条款原则上不可解除或撤销，除非存在意思表示瑕疵、显失公平等情形。
关键字：离婚财产协议；赠与；第三人利益合同
        一、前言
        离婚协议中常常出现夫妻双方“赠与”子女共同财产或一方“赠与”子女个人财产的情况，然而离婚后所“赠”的财产权属移转前，一方主张行使《合同法》第186条第1款任意撤销权的情形时有发生。我国法律对离婚协议中“赠与”子女财产的问题并无直接明确的规定，法院在裁判之时存在着诸多法律适用上的分歧。2015年最高人民法院公布“于某某诉高某某离婚后财产纠纷案”，认为离婚协议中夫妻将共同财产赠与子女的约定与其它的约定属于一个整体，不支持任意撤销。尽管此后法院基本都遵从了这一思路，对于此类条款的争议依然普遍存在。夫妻在离婚协议中将财产给予子女的约定性质为何？让与人是否享有任意撤销权？子女是否享有请求权？本文将从此类条款的性质出发，理清夫妻、子女三方之间的法律关系，试图解决这些问题。
        二、“赠与”子女财产条款之性质
        （一）理论争议
        对离婚协议中“赠与”子女条款的法律性质的认定，司法实践和学界都存在很多争议，主要可分成赠与合同说、离婚财产分割协议说和离婚财产清算协议说。
        1.赠与合同说
        早期观点多认为离婚协议中“赠与”子女财产条款是一般意义上的赠与，赠与人享有任意撤销权。但学界认识到这样可能会产生道德风险，又提出了不同的方法来限制“赠与人”的任意撤销权。
        目的赠与说主张此类条款是一种以解除双方婚姻关系为动机的目的性赠与。[1]夫妻在协商过程中可能为了尽早解除婚姻关系而作出妥协，将所争议的财产赠与给子女。赠与的目的达到后不应出尔反尔。该观点值得商榷。首先，所有的赠与都带有动机，赠与人无论是单纯实施善行以获得自己精神上的满足，还是为了弥补自己的过错而补偿他人，都不应将赠与人的动机上升至法律层面，否则，所有的赠与都将不可撤销。因此，离婚即使作为赠与的目的，也不能作为限制赠与人撤销权的理由；其次，目的赠与原义是指赠与行为是为了追求某个特定目的的实现，比如激发受赠人的某种行为，若目的不达赠与人可请求返还。[2]96赠与人想要尽早离婚的目的显然不能通过让子女做某种行为而达成。
        也有认为离婚后父母对子女依然存在抚养义务，此类赠与体现了对子女未来生活的帮助和对子女失去完整的家庭生活的弥补，具有道义性质，赠与人不得主张任意撤销。但“道德义务”这一法律概念过于模糊，大多数的赠与合同都可以解读出道德属性。《民法典》第658条第2款对“道德义务”做了限制，要求赠与具有“具有救灾、扶贫、助贫等”性质。因此，认定某一赠与是否属于基于道德义务的赠与，其所表现出的道德属性应当不低于救灾、扶贫等的道德标准。对于离婚中赠与子女财产的行为，也应综合离婚协议的其它条款认定，在赠与人已经对抚养义务作出其它合理安排的情况下，不能当然地认为其额外的赠与属于道德义务的赠与。
        有人认为赠与子女财产的内容是夫妻对其财产的处分约定，是一种附条件的赠与，在条件成就之后（即离婚），赠与人不得随意主张撤销该项赠与。①这一观点混淆了附条件和附负担的赠与合同。假如将离婚作为赠与的生效条件，实际上只能说登记离婚后，赠与合同即生效，无法因此而得出限制赠与人的任意撤销权的结论。将赠与子女条款认定为附负担的赠与，另一方的负担实际上为“登记离婚并接受离婚协议的安排”，那么在离婚后，赠与人不得再随意主张撤销赠与。该说法看似合理，但不能解释夫妻双方共同赠与财产给子女的情形，当双方都负负担时，就丧失了赠与合同的无偿性。
        2.离婚财产分割协议说
        该学说认为，离婚协议无论约定双方财产归属子女，还是一方财产归属子女，均属夫妻双方分割财产的行为，是向第三人给付的合同，而非民法之赠与行为。[3]该说认为离婚协议中的身份行为与财产分割行为是一个整体，既然作为主行为的离婚行为已经因为登记而生效且不可撤销，则作为附随行为的财产分割行为也不能随意撤销。
        虽然在协议离婚的情况，夫妻双方一般都会将离婚和财产分割一并协商解决，达成“一揽子”协议，但是现实中也不乏因一时无法处理财产纠纷，在子女的抚养问题上达成基本共识后就解除婚姻关系，将其它财产分割问题分开处理的情况。法院审理离婚诉讼，在双方对财产问题无法达成合意时，也会判决双方另行起诉解决。因此，身份问题和财产分割问题虽存在联系，但也不是无法分开处理。其次，只有夫妻共同财产才有分割的可能，在离婚诉讼中法院不会对个人的财产进行分割，因此一方将个人财产“赠与”子女的情况理解为“财产分割协议”似有牵强。离婚财产分割协议这一概念并不能涵盖一方“赠与”子女财产的情形。
        3.离婚财产清算协议说
        该学说借鉴合同解除后果（清算关系说）的理念，把离婚协议中的财产处理部分（包括给予子女财产）界定为“离婚财产清算协议”的范畴，并纳入到婚姻关系解除后的清算关系中予以综合考量。[2]97依此观点，应站在离婚协议整体的高度去理解“赠与”子女财产条款的性质，若该“赠与”不仅包含着对子女的抚养安排，还与其它的债务和财产安排有密切联系，则该“赠与”非赠与，而是离婚财产清算协议。离婚财产分割协议说强调身份行为与财产行为的整体性，而离婚财产清算协议说在承认离婚协议具有整体性的同时，又认为离婚财产清算关系与离婚协议中的处理身份关系的内容相对独立。此外，前者认为让与财产给子女的约定属于“经由指令而为给付”的合同，子女无请求权，后者则认为，一旦离婚协议生效，子女即可独立地要求给付财产。

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        （二）观点评析
        实践中将此类条款认定为赠与合同的判决不在少数，其中，不少法院又同时认为该约定属于夫妻财产分割协议，继而适用《婚姻法解释（二）》第8条证明离婚协议“对男女双方具有法律约束力”限制赠与人撤销，再通过第9条将撤销权事由确定在“欺诈”、“胁迫”等情形内。事实上，在将此类条款认定为赠与的前提下，《婚姻法解释（二）》第8条并不能成为限制任意撤销权的有力依据，该条的内容只能说明此类约定具有法律效力，无法当然得出一并限制赠与人任意撤销权的结论。法院之所以认为此类约定既属于夫妻财产分割协议又属于赠与合同，或许是因为意识到该约定的相对人是夫妻双方，受赠人是子女，而赠与合同无法兼顾到这种三方关系。这显然是赠与合同说所存在的致命弱点。该说的致命弱点之二即任意撤销权的存在，如上所述，理论界的多种学说都未提供有力的依据限制任意撤销权。赠与合同说不利于理清父母与子女三者之间的法律关系，容易引发“赠与人”任意撤销权行使与限制的法律适用困境，也未妥善考虑“赠与”子女财产约定与离婚协议其它约定的关系。
        离婚财产分割协议说与财产清算协议说都考虑了此类条款与整个离婚协议之间的关系。比较之下，后者不仅涵盖了夫妻共同财产分割的情形，还包括了一方将个人财产“赠与”给子女的情况。后者将夫妻共同财产分割、子女抚养、经济补偿等内容作为一个整体进行个案的综合考量，能更准确地定性“赠与”子女财产条款，还能够很好地衡量离婚协议中夫妻之间的利益关系，保护婚姻中的经济弱势方。
        三、“赠与”子女财产条款之法律效果
        离婚协议中约定让与财产给子女，但让与方迟迟未履行，此时子女是否享有履行请求权？让与方是否有可能撤销或解除该条款？
        （一）子女之请求权
        离婚财产分割协议说与离婚财产清算协议说都以第三人利益合同来解释此类条款。依传统观点，第三人利益合同须当事人有约定第三人直接取得请求权，若名为第三人利益合同，但是第三人并不因该合同取得直接请求债务人为给付的权利，就为不真正第三人利益合同。以我国的立法趋势来看，第三人的独立请求权只限于法律有明确规定（如保险法）和当事人存在约定的情形。然而，离婚协议中常常未约定子女对让与的财产有独立的请求权，这显然不利于保护子女之利益。但有学者提出，在当事人没有约定的情况下，还可以通过合同性质及目的以及当事人依合同目的或交易习惯可推知的意思来判断合同是否属于第三人利益合同。[4]本文认为，“赠与”的财产若是为了履行抚养义务，即使夫妻未约定子女享有请求权，子女也有权依据法律的规定要求父母给付相应的财产。此外，从合同的目的来看，夫妻约定此类条款是为了保障子女的生活，弥补子女因缺少足够的陪伴而受到的情感伤害，不是简单的施舍恩惠。夫妻在协议签订之时，对自己的行为有明确的认知，仅仅作出给予子女财产的承诺，却不赋予子女主动救济的能力，与“赠与”子女财产的这一本愿是违背的。因此，子女应该享有独立的请求权。
        （二）“赠与人”之解除或撤销权
        离婚协议中夫妻让与财产给子女的约定与其它财产安排的约定不可分割，依照清算协议说，原则上不可解除和撤销。从第三人利益合同理论的角度可进一步作出证明。理论通说认为第三人表示明确接受利益之前，债权人可以解除第三人利益合同，但在第三人表示接受利益后，该合同即被确定，非经该第三人的同意，债权人无权解除合同。[5]我国《民法典》第522条规定只要“第三人在合理期限内未明确拒绝”债权人即无权解除合同。显然后者更符合第三人的利益，也能让合同权利义务状态尽快稳定。第三人对利益的接受，不限于通过意思表示完成，实际使用财产的行为亦可。就让与子女财产的约定来说，在子女为限制行为能力人时，由于接受赠与为纯获利益行为，可独立为之，但在子女为婴孩属于无民事行为能力人时，可能需引入代理制度，由父母代子女接受，此时代理人的行为虽属于自己代理，但为未成年人的利益计算，应容许此代理的效力。由此，只要在子女合理期限内未拒绝接受利益，若无子女的同意，父母原则上无权解除和撤销合同。
        夫妻能否合意解除、撤销或依《民法典》第563条的规定法定解除让与子女财产的约定？应认为，在子女表示享受利益后，夫妻不得合意解除或变更合同。原因在于：其一，此类条款很可能涉及到对子女抚养义务的履行，即使夫妻在其它条款上达成新的合意，也不应随意对涉及子女利益的约定进行反悔。其二，第三人利益合同，是以向第三人给付为标的。既然第三人已经表示享受该利益，那么没有已获得直接请求权的该第三人同意，就不可通过特约解除、撤销或变更该合同。在让与方违约时，子女的债权转变成了损害赔偿请求权，即使夫妻一方或双方取得了合同法定解除权，也不宜径自解除合同。
        还应思考，夫妻能否主张意思表示存在瑕疵而撤销合同？离婚财产约定作为具有身份关系的协议，优先适用《民法典》婚姻编及其相关司法解释的规定，此时疑问就在于《婚姻法解释（二)》第9条的规定是否可适用于离婚财产清算协议？该条规定是否还可包括重大误解和显失公平？该条规定尽管文义上仅指向夫妻共同财产的分割，但在同一离婚财产协议的大框架之下，不宜适用不同的撤销事由，因此离婚财产清算协议也可参照适用本条规定。对于第二个问题，该条条文中的“等”字应包括同为意思表示瑕疵事由的“重大误解”无疑义，但也无法认定其排除了“显失公平”的适用。当然，显失公平应慎重地适用于离婚协议，盖家事领域中的问题不仅涉及利益纠纷，还掺杂情感因素，不能以商事的眼光进行审视。
        四、结论
        实务中多数法院将“赠与”子女财产条款定性为赠与合同，再通过多种理由限制“赠与人”的任意撤销权。将此类条款认定为赠与合同，不能解决夫妻与子女之间的三方关系，应将其定性为利他的离婚财产清算协议。从合同的目的出发，可解释出父母有赋予子女独立请求权的意思。离婚财产清算协议在符合构成要件的前提下，可考虑依欺诈、胁迫、显失公平等事由撤销协议重新分割财产。
注释：
① 参见重庆市南川区人民法院南川法民初字第04122号民事判决书。
参考文献：
[1]刘建章、廉玉光、汤学军.离婚协议约定房屋赠与子女的效力[N].人民法院报.2016-12-29（007）.
[2]陆青.离婚协议中“赠与子女财产”条款研究[J].法学研究.2018(1):87-105.
[3]许莉.离婚协议效力探析[J].华东政法大学学报.2011(1):35-41.
[4]尹田.论涉他契约——兼评合同法第64条、第65条之规定[J].法学研究.2001(1):33-49.
[5]林诚二.民法债编总论——体系化解说[M].北京：中国人民大学出版社，2003：470.