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国有企业表决权委托相关问题研究

发表时间：2020/12/24 来源：《论证与研究》2020年11期作者：种煜晖

[导读] 摘要：随着我国深化国有企业改革加快推进的工作进程，作为重要市场主体的国有资本运营公司的股权运作不断增多，而表决权委托也日益成为其进行股权和资本运作的重要手段之一。本文梳理现有交易规则中关于表决权委托的主要目的、依据、类型、路径及风险，结合国有企业的监管规则，分析国有企业进行表决权委托时的合规和风险防控要求。

种煜晖（河南投资集团有限公司法律事务部河南郑州）摘要：随着我国深化国有企业改革加快推进的工作进程，作为重要市场主体的国有资本运营公司的股权运作不断增多，而表决权委托也日益成为其进行股权和资本运作的重要手段之一。本文梳理现有交易规则中关于表决权委托的主要目的、依据、类型、路径及风险，结合国有企业的监管规则，分析国有企业进行表决权委托时的合规和风险防控要求。关键词：国有企业表决权委托合规风控表决权委托，指公司股东将其持有的公司股份对应的参与重大决策和选择管理者等参与性权利委托给他方行使的法律行为。《中华人民共和国公司法》第四条规定：公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利，可以将股东权利所蕴含的“权能”拆分为两类：一类是“参与权”，主要表现为知情权、提名权、表决权等参与公司治理的权利；另一类是“财产权”，主要表现为分红权和处置收益的权利。从公司治理层面而言，表决权指公司股东依据公司章程，按其持股比例参与公司决策，在股东（大）会中行使赞成与否的权利，属于公司股东参与公司决策的重要方式，通过表决权委托可将表决权集中于某个股东，从而加强其在公司的话语权，甚至实现公司的控制权。本文所指的表决权委托是指上市公司的股东通过签署表决权委托协议的方式，将其持有的标的股份的表决权（一般不含财产性权利）委托给受托方行使。笔者通过梳理现有表决权委托的主要目的、依据、类型、路径及风险，结合国有企业的监管规则，分析国有企业进行上市公司表决权委托时的合规和风险防控要求。一、表决权委托的目的依据和主要类型根据不同目的，上市公司股东进行表决权委托主要有以下八种类型：一是争夺上市公司控制权。核心目的是股东通过行使其参与权或控制权，使自己的意志对公司产生实质性影响。《上市公司收购管理办法》（2020版）第五条“收购人可以通过取得股份的方式成为一个上市公司的控股股东，可以通过投资关系、协议、其他安排的途径成为一个上市公司的实际控制人，也可以同时采取上述方式和途径取得上市公司控制权。” 二是为规避上市公司大股东、董监高减持的限制性规定以及限售承诺。我国法律法规规章及交易所的业务规则对于上市公司股份转让存在各种限制性的规定，如首发和增发认购的股份、高管任职期间持股、收购后12个月内的收购人持股及股东的限售承诺。对此，上市公司大股东、董监高往往采取通过表决权委托方式间接实现控制权的转让。这种“协议转让+表决权委托”模式已经成为上市公司“灵活”应对限售和控制权监管的一种常见路径，但该模式涉嫌规避监管规定，存在合规风险，也引起监管部门的关注。三是为规避质押、冻结限制，通过表决权委托实现控制权转让。与前述类似，上市公司大股东、董监高因质押、冻结暂时不能办理过户登记也是表决权委托的常见原因，这在2018年上市公司大股东质押爆仓后体现尤为明显，这种类型也存在一定的合规风险。四是满足合并报表的控制权要求。受托方与委托方一般存在控制或同一控制的关系，根据会计准则，母公司直接或通过子公司间接拥有被投资单位半数以上的表决权，或者拥有实际控制力，可以合并财务报表。五是因增持股份导致原公司股权结构发生变化，通过表决权委托确保原控制权不变。在我国现有监管体制下，上市公司实际控制人的变动一直都是重点监管事项，监管层对控制权的变动作为是否构成重组上市的重要标准，进行审核和监管，重组方也会通过放弃表决权甚至将表决权委托给原实际控制人的途径实现“控制权不变”的要求。六是因股权分散，通过表决权委托巩固控制权。对于本身股权较为分散，或者因继承、离婚导致的股权分散，或者因缺乏有效的反收购措施的安排，出现被恶意收购的风险，进而影响控股股东与实际控制人对上市公司的有效控制，而通过表决权委托可以实现巩固控股股东与实际控制人对上市公司的控制权[1]。七是卖壳后的原股东留存。股权收购中，为避免原股东完全套现离场，往往会让原股东保留小部分股权，同时配合进行表决权委托，实现新股东与原股东的利益绑定[2]。八是解决同业竞争。首发上市时，在无法通过将存在同业竞争关系的企业注入上市公司、注销或将其股权对外转让给无关联关系第三方等方式解决同业竞争的情况下，通过表决权委托可以起到股权转让的类似效果。二、表决权委托的法律依据和特殊性（一）法律依据 1、法律层面主要有：《中华人民共和国公司法》第106条：股东可以委托代理人出席股东大会会议，代理人应当向公司提交股东授权委托书，并在授权范围内行使表决权；《中华人民共和国合同法》中关于委托关系的规定；《中华人民共和国证券法》中关于股东、实际控制人变动等信息披露的相关规定。 2、规章规则层面主要有：《上市公司收购管理办法》第5条“收购人可以通过取得股份的方式成为一个上市公司的控股股东，可以通过投资关系、协议、其他安排的途径成为一个上市公司的实际控制人，也可以同时采取上述方式和途径取得上市公司控制权。收购人包括投资者及与其一致行动人。

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”《上市公司股东大会规则》、《上市公司章程指引》关于股权大会召开规则中，委托代理人参加的程序也有相关规定。（二）较之传统委托法律关系的特殊性 1、目的性方面。表决权委托的立法本意是为保障因故不能出席股东大会的股东也能够行使自己的表决权，最大限度降低因所有权和经营权分离造成的代理成本，促使股东积极行使表决权，体现的是委托方股东自己的真正意愿。而目前我国上市公司控制权交易模式下的“表决权委托”的行使主要是以转让实际控制权为目的，甚至有的是为了规避监管[3]。 2、期限和不可撤销性方面。委托关系一般有期限并可随时撤销，而目前上市公司披露的表决权委托协议通常包含“无期限”或“在特定期限前不可撤销”的条款。是否可以撤销也是目前表决权委托争议的焦点，二者的矛盾容易使得上市公司的股权处于不稳定状态。但表决权委托的自身具有委托代理属性，委托代理中的“任意解除权”影响表决权委托的稳定性，并且实践中表决权委托的滥用对上市公司实际控制人的认定以及控制权的稳定形成严重挑战，监管机构通过加强表决权委托信息披露标准、将其纳入一致行动人范围的方式对其进行管控，以促使其回归合理适用范围，以减少了表决权委托协议纠纷产生的机会，同时还能实际上维持表决权委托的“不可撤销”，进而实现对上市公司控制权和所有权分离的有效制衡[4]。 3、行为依据和法律责任承担主体方面。多数上市公司表决权委托协议特别强调“依据受托人的意愿进行投票”或“自行决定行使表决权”，而《中华人民共和国合同法》规定，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同，受托人应当按照委托人的指示处理委托事务。对应的，在上市公司的表决权委托中，一般会有免责性陈述“如受托方利用委托方委托其行使的表决权作出有损委托方或上市公司合法权益的决议或行为的，受托方应承担相应的违约责任，包括但不限于赔偿委托方因此造成的损失。”这与民法代理制度中，代理人以被代理人的名义从事民事法律行为，由被代理人承担相应法律责任不一致[4]。三、国有企业表决权委托的合规和风控要求 2019年2月，棕榈股份通过“先转让+后委托”的方式，原股东与河南省豫资保障房管理运营有限公司（下称豫资保障房）签署《表决权委托协议》，原股东将表决权委托给豫资保障房，最终实施完成后，豫资保障房拥有表决权的股份占棕榈股份总股本的23.88%，成为棕榈股份的控股股东，河南省财政厅成为棕榈股份的实际控制人，完成河南国资对棕榈股份的纾困。可以预期，随着国有资本运营公司在资本市场参与度的不断增多，在涉及上市公司控制权交易中，表决权委托具有操作简单且交易成本低的优势，必定成为资本运作中常见的交易方式之一。国资在进行表决权委托时，更要关注其中涉及的与国有资产监管相关的要求，在合规和风控方面需额外注意以下方面： 1、国资审批问题。如上所述，若委托方或受托方任何一方涉及国有性质，需依据《上市公司国有股权监督管理办法》（36号令）的规定履行国资审批程序，遵循上市国有股东的转让逻辑，如不涉及控股权变更，由国有出资企业审批，如涉及控股权变更，需向国有资产监督管理部门申请审批，其中要特别注意对金融类企业的双重审批。作为国资方，将表决权委托其他国资方股东的，监管层会将表决权委托双方视为一致行动人纳入监管；根据《国有企业领导人违规经营责任追究办法》，要谨慎对待将表决权委托非国资方，涉及相关程序需进行报批。 2、经营者集中申报和其他申报。根据《中华人民共和国反垄断法》、《国务院关于经营者集中申报标准的规定》等，经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权的，属于经营者集中，在一定限额内要事先向反垄断局申报。 3、合规性要求。对于规避监管的表决权委托行为，如果是为规避实际控制人变更、减持规定、信息披露要求等方面的表决权委托，作为国有企业应规范运作，避免触碰监管红线，同时也要符合上市公司的章程规定。 4、严格履行信息披露程序。对筹划事项涉及上市公司控制权变更事项的，根据交易所的规则，严格履行保密原则，进行报告、公告和其他的法定程序。根据交易所指引，披露内容应当包括：表决权归属的期限、是否可撤销等；表决权协议约定具体期限；并将表决权委托双方视为存在一致行动关系，如果表决权委托协议缔结后又提前解除的，则应当在原约定期限内继续遵守原有的义务和承诺。 5、规范表决权委托协议。规范委托内容，约定清楚提前终止的条件，减少表决权委托协议纠纷产生的机会，要依照《上市公司股东表决权委托示范协议指引》的要求，对其中的关键因素予以明确。综上，笔者认为，基于表决权委托具有委托代理的基本性质，任意解除权、多重委托将会影响表决权委托的稳定性，因此，国有企业在利用表决权委托进行公司治理时，应明确表决权委托的目的并充分了解可能产生的风险，约定明确的违约责任以降低表决权委托产生的法律风险。参考文献： [1]刘煜, 崔斌.《上市公司控制权交易之表决权委托合法性分析》. 重庆律师网，2020.6 [2]王瑞.《上市公司以表决权委托间接持股法律问题研究》[D]. 华东政法大学, 2019.5. [3]王艺颖. 《我国上市公司表决权委托制度的完善》[D]. 中国政法大学， 2020.6. [4]施金晶, 张斌.《上市公司股东不可撤销表决权委托研究——问题、挑战与监管》[J]. 证券市场导报，2020年5月号: 28-37.