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民法典背景下商事担保制度研究

发表时间：2020/12/24 来源：《论证与研究》2020年11期作者：朱建平

[导读] 摘要：现代担保制度已经对传统民事担保的范畴进行了突破，开始朝着功能主义的方向进行发展，并且对创新性、流通性和统一化的商事担保制度进行转变。现行法律没有对民事担保和商事担保进行明确的区分，容易给商事实践带来一定的桎梏，目前又处在一个民法典编纂的重大背景下，需要对商事担保制度的研究进行关注，通过在采取合理的措施来来促进我国法制进程的发展。

朱建平 (江苏品悦律师事务所) 摘要：现代担保制度已经对传统民事担保的范畴进行了突破，开始朝着功能主义的方向进行发展，并且对创新性、流通性和统一化的商事担保制度进行转变。现行法律没有对民事担保和商事担保进行明确的区分，容易给商事实践带来一定的桎梏，目前又处在一个民法典编纂的重大背景下，需要对商事担保制度的研究进行关注，通过在采取合理的措施来来促进我国法制进程的发展。关键词：民法典；商事担保制度引言传统民法视域下的担保只是保证债权实现的一种从属性工具，但是在现如今的生活当中，担保已经成为现代经济生活中的重要内容，尤其是在当前的金融领域当中，担保的地位得到了不断的提升。现行的商事担保制度体系比较杂乱，并且理论研究的基础也比较薄弱，其中还存在着很多的问题没有解决，因此需要选择合适的方式来对其进行解决，尤其是在民法典即将实施这一重大的法制背景下，更是为其发展提供了非常的契机。区分民事担保和商事担保，并且对担保责任进行进一步的研究和区分，具有重大的现实意义。一、商事担保制度的内涵和范畴所谓的商法主要是由商人和商行为两个大的基本要素来共同的构成，相应的商法立法模式又可以分为主观主义、客观主义和折中主义。从折中主义的路径进行出发可以看出，商事担保的主要范畴可以分为两类，一种是担保行为本身就是将盈利作为主要的目的，是专为他人提供担保为营业的商主体所做出的担保行为；另一种则是担保行为所担保的主债权属于商事交易的范畴。从实践出发可以看出，在担保领域当中，不管是频次还是规模上来看，商事担保都比民事担保呈现出一种压倒性的优势，尤其是对于大规模的企业融资和以银行为代表的金融机构来说，其日常业务和国家大宗交易的信用支付等行为，都是将商事担保制度作为基础来设计和展开的。简单来说，商事担保属于整个担保制度中的核心内容，它是担保的重要发展方向，因此也会对现行的担保制度提出一定的挑战。二、民法典背景下的商事担保制度困境（一）规范领域没有做好民事活动和商事活动的明确区分虽然说《担保法》、《担保法司法解释》和《物权法》都对各类担保活动的范围进行了一定的限制，但是却没有对其中的担保活动属性进行明确，无法对民事活动和商事活动进行明确的区分。对《担保法》的设定目的进行关注可以看出，所谓的民事活动只是一种广义上的民事概念，民事活动和商事活动都需要包含在其中。在我国经济不断发展的影响下可以看出，市场经济的发展过程对于担保制度有着比较高的需求，相关部门就出台了《担保法》及其司法解释来应对所出现的问题，但是其中所列出的经济活动主要是指一般的商事活动，并没有对民事活动和商事活动进行明确的区分[1]。（二）担保主体没有做好民事主体和商事主体的明确区分从本质上来说，商法属于民法中的一种特殊的法律，商事主体也是民事主体中的重要组成，但是对于商事主体来说，将它与民事主体进行比较就可以看出，商事主体具有盈利性，因此就可以得出，并不是所有的民事主体都能够成为商事主体。我国当前的担保相关法律规定并没有对适用主体进行明确的界定，也就是说在我国目前的法律体系下还没有对民事主体和商事主体的属性进行有效的划分。（三）担保责任没有做好民事责任和商事责任的明确区分在我国现行的法律当中，始终持有一种一体规制立场来划分具体的担保责任。当前我国大部分民事保证都是由双方无偿进行保证，出现这种现象的主要原因就是双方签订的无偿合同在很多方面都存在着特殊性，而法律在对待无偿合同义务人方面本应给予一定的优待，但是却因为没有对民事责任和和商事责任进行明确的划分，会出现义务人连带承担责任的现象，这就让民事保证人无法有效的调动其积极性，这种现象就是和法律所具备争议分配原则出现背道而驰的现象。

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我国大部分的商事保证都属于有偿保证，商事主体对保证合同进行签订的时候，自身都会对合同中的细则进行审视，如果说双方预定存在不够明朗的现象，相关的法律就会判定其属于连带保证的范畴，这与商事交易的基本特征有着很好的吻合度。从这里就可以看出，我国现行法律中统一将民事保证和商事保证规定成为连带责任，这会在很大程度上加大民事主体的责任和义务，就使得民事担保工作不能正常的开展[2]。民法典的颁布，将对司法实践中担保责任的承担方式进行了比较大的调整，但是恰恰是由于没有进行民事责任和商事责任的进一步研究，让人感觉属于猛踩刹车。在《担保法》及司法解释框架下确立的对于“保证方式没有约定或约定不明”的保证责任承担方式为按“连带责任保证”承担保证责任；而《民法典》确立的同等情形下的保证责任承担方式则为“按照一般保证承担保证责任”。前者倾向于商事行为中保护债权人，后者则倾向于民事行为中保护弱势的保证人。（四）担保合同效力没有做好从属性担保和独立性的明确区分《担保法》第5条中明确指出，担保合同有着比较强的从属性，这主要是和基础合同所产生的效力有着从属的关系，但是需要格外注意的问题就是，这个法律要求是将民事担保作为主要的角度，但是对于商事担保所具备的独立性却没有进行相应的规定。对于当前的我国来说，在开展各项司法类实践活动的时候，大多都不会对独立担保独立性的地位和作用进行承认，只是单纯的认为它在国际经济活动中才会具备相应的效力。近些年我国的各种独立担保案件数量正在增多，但是相关法律却没有对从属性担保和独立性担保进行明确的区分，这在很大程度上都会影响到法律的公信力[3]。三、民法典背景下的商事担保制度规范策略（一）对现有商事担保制度进行完善我国当前的商事担保制度还是将民法思维作为主导的内容，对商事担保的独特性也进行了重视，在最大的程度上保证民商能够分离。但是我国目前现有的商事担保制度所提及到的相关细则还不不够完善，这让规范和实践之间会出现比较大的偏差，这就使得更多的行政规章制度得以出现。如果说不采用合理的措施来对其进行结合，就会让原本属于下位法的行政法规逐渐代替上位法，会让市场交易受到政府部门的干扰，因此可能就会导致我国经济的不利发展。相关部门一定要对现有的商事担保制度进行完善，对商事担保制度的独立性进行保证，做好判定范围的划分。（二）对欠缺的商事担保制度的引入想让商事担保制度变得更加完善，需要对商事担保制度的相关概念进行明确，但是我国在这个方面有着比较明显的缺陷，因此需要在民法典的背景下对商事担保制度进行构建。一般来说，需要在明确商主体商行为概念的基础上来对商法制度的特殊性进行彰显，对商事担保进行明确。同时在我国现行的商事担保制度当中还存在着不少缺失的现象，因此需要引入欠缺的制度，让商事担保制度可以朝着更加完善的方向进行发展[4]。（三）选择合理的商事担保立法模式完善的商事担保制度是以清楚的民商关系为基础得来的，对发达国家所颁布的商事法律进行观察可以看出，很多国家都呈现出一种民商分离的现象，但是对于我国来说，自身的国情存在一定的他属性，直接借鉴相关经验没有很好的可操作性，因此需要相关部门选择合适的商事担保立法模式，设计出符合我国发展情况的商事担保制度。四、结语综上所述，我国民法典的制定可以说是为我国的法律体系完善奠定了比较坚实的基础，在这样的背景下对各种暴露出的法律制度问题进行分析和处理，对提升我国法律制度完备程度具有非常重要的作用，通过采用合理的措施来构建起完善的商事担保制度，从而促进我国法制建设的发展进程。而对民事担保制度和商事担保制度的区分，则更加可以有针对性地对民事担保和商事担保行为进行保护，避免一刀切式的保护可能造成的个案不公正。参考文献： [1]赵姿昂.民法典视野下商事担保制度的整合与建构[J].河南社会科学,2018(12):34-39. [2]赵姿昂.民法典视野下商事担保制度的整合与建构[J].河南社会科学,2018(12):34-29. [3]张俊娴.我国民商事担保制度区分问题研究[D].厦门大学,2018. [4]王丽华,李宸宇.让与担保的制度价值与立法选择研究——以民法典编纂为中心[J].经济师,2020(01):119-121+124.