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论“抵押权代持”的效力

发表时间：2020/12/29 来源：《文化研究》2020年11月下作者：袁炜娜

[导读] 因登记机关原因导致抵押权代持之现象，真实债权人的抵押权有效，不违反抵押权的从属性，这不仅仅是后果的利益衡量，同样可以通过法律解释的方法，认为合意要件和公示要件均满足。并且，抵押人不得主张该抵押权无效。

华东政法大学民商法学硕士研究生袁炜娜

[摘要] 因登记机关原因导致抵押权代持之现象，真实债权人的抵押权有效，不违反抵押权的从属性，这不仅仅是后果的利益衡量，同样可以通过法律解释的方法，认为合意要件和公示要件均满足。并且抵押人不得主张该抵押权无效。但是，其他信赖抵押登记的利益相关人，可以基于信赖，主张抵押权无效。
[关键词] 抵押权代持通谋虚伪表示登记从属性
        一、问题的提出
        王福海（出借人）与阳光半岛公司签订《借款合同》，约定：借款金额为16950万元，借款期限为7个月。后阳光半岛公司与国瑞公司签订《土地抵押合同》，约定：为担保“主合同”项下债务的履行，抵押人自愿将登记在其名下的土地使用权为“主合同”出借人王福海的债权设立抵押担保。上述土地使用权未能抵押登记在其名下，系因登记机关不准许将土地使用权抵押登记在自然人名下。王福海对案涉土地使用权是否享有抵押权？
        最高人民法院在(2015)民一终字第107号民事判决书中认为：“……在抵押登记制度不健全，抵押登记部门不准予将土地使用权抵押登记在自然人名下的情形下，阳光半岛公司和王福海同意由国瑞公司与阳光半岛公司签订《土地抵押合同》，以国瑞公司名义办理抵押登记，为阳光半岛公司与王福海之间的《借款合同》提供抵押担保，实质是阳光半岛公司与王福海为了履行双方之间的《借款合同》而作的一种交易安排。这样的交易安排体现了阳光半岛公司与王福海以案涉土地使用权为双方之间的借款提供抵押担保的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定。故案涉《借款合同》、《土地抵押合同》均属合法有效阳光半岛公司与国瑞公司之间的《土地抵押合同》明确载明：‘为担保主合同即阳光半岛公司与王福海之间《借款合同》项下债务的履行……’ 故本案抵押权设立没有突破抵押权的从属性，也不存在脱离债权的独立抵押。案涉土地使用权的抵押符合《物权法》第一百七十二条关于担保物权从属性的规定。”另外，四川省高级人民法院也处理过类似的抵押权代持的案件，其结论却和最高院的大相径庭，其判决认为抵押权不成立。[ 见四川省高级人民法院（2016）川民终1139号民事判决书。]可见，该问题是争议问题，有必要梳理和澄清。
        二、案例评析
        （一）问题的核心：名义抵押权人并非真实债权人时的抵押权效力
        本案所呈现的问题是，因登记部门原因真实债权人委托第三方代持抵押权是否有效？换一种问法是，当抵押登记中的名义债权人/抵押权人（“名义人”）和实际债权人/抵押权人不一致时，抵押权的效力如何？由此引申到，如果抵押登记中的名义债务人和实际债务人不一致，抵押权的效力又如何？在上述两种情况下，如果承认抵押权的效力，是否违反抵押权发生之从属性？本文认为，本案中实际债权人王福海的抵押权有效，并且不违反抵押权的从属性。但是，在抵押登记时，登记债权人/抵押权人与真实债权人/抵押权人不一致，登记债务人与真实债务人不一致时，恐怕情况不能一概而论，请见下文的展开。
        （二）抵押权成立从属性及《物权法》第172条第1款第2句解释
        抵押权乃为担保债权而设定，系从属于主权利的从权利，其发生、转让和消灭必然从属于债权。[ 谢在全：《民法物权论》（中册），中国政法大学出版社2011年版，第634页。]抵押权之成立若违反成立上之从属性，纵有抵押权登记，该抵押权亦属无效。在这种情况下，就债权人而言，固未取得抵押权；就抵押人而言，得本于所有权妨害除去请求权请求涂销该抵押权登记；就第三人而言，因债权人无债权可供让与，第三人亦无从信赖抵押权登记而主张受让债权以取得该形式上存在之抵押权，此为抵押权从属性的当然结果。[ 谢在全：《民法物权论》（中册），中国政法大学出版社2011年版，第636页。]
        传统上，从属性制度目的旨在兼顾债权人（抵押权人）、抵押人（物上保证人）和债务人三方利益，只有主债权存在且未消灭的情况下，物上保证人才愿意进行提供抵押。债权人及债权的受让人也需要抵押权的从属性以保证债权的价值。[ [德]鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法》（下册），申卫星、王洪亮译，法律出版社2006年版，第34页。]
抵押权从属性在我国《物权法》中分别体现为第172条第1款第2句、第192条和第177条第1项，分别规定了抵押权发生之从属性、移转之从属性和消灭从属性。虽然《物权法》第172条的表述延续了《担保法》第5条，但由于《担保法》并不区分担保合同之债权行为和设定担保物权之物权行为，方有抵押合同的效力随主合同。而结合《物权法》第187条，对于至少已经初步区分抵押之债权合同及物权行为，则根据体系解释，应该理解为抵押权的从属性而非抵押合同的从属性。当然，由于我国在处分行为和负担行为的区分原则下，通说物权行为采有因说，抵押合同对抵押权有传导效应，亦可以解释为抵押合同随主债权无效，从而导致抵押权的设立无效。
        事实上，台湾地区学说和实务皆对抵押权的从属性有所松动。比如，甲与乙设定抵押权以担保乙欠甲一千万元借贷债务，实则此为通谋虚伪意思表示，惟隐藏乙同意赠与一千万元之行为，实务上认为此项抵押权仍属有效，不违反抵押权之从属性。[ 谢在全：《民法物权论》（中册），中国政法大学出版社2011年版，第636页。] 此处，虽然被担保的买卖合同之价金债权因通谋虚伪表示而无效，但背后的隐藏的真实赠与行为并非无效，而抵押人和抵押权的物权合意中，也是为了该真实的赠与行为设立抵押权，其物权合意的内容不如按照当事人内心的效果意思发生效力，并且重要的是，由于通谋虚伪行为和背后隐藏行为是数额相同的金钱债权，只是债权发生的原因不同而已，这样的错误的登记通常不会损害信赖登记的第三人（比如，抵押物之后次序抵押权人、抵押物的受让人及债权的受让人）。
        同样，本文认为上述“王福海案”中，只要通过合理的意思表示解释和法律解释，真实债权人取得抵押权亦不违反抵押权的从属性。
        （三）法律行为的当事人及其效果意思
        首先说明的是，本文的分析均以分离原则为前提，即对于抵押人和抵押权人来说，存在两个法律行为：其一抵押合同约定之负担行为，其二设立抵押权之处分行为。
        在本案中，抵押合同形式上在名义人和抵押人（此处也是债务人）之间签订，抵押合同内容为：为了担保实际债权人对债务人的债权，抵押人提供抵押，为名义人设立抵押权。同时，设立抵押的物权行为形式上亦发生在名义权利人和抵押人之间，抵押权登记在名义人名下。由此，实际权利人、抵押人、名义权利人之间形成了抵押权代持的三方格局。可以确定的是，本案中的当事人并没有虚构债权，抵押合同清楚载明了真实的被担保债权，因此争议点在抵押合同和设立抵押权。
        通常而言，所有“名”与“实”的分析中，必须先讨论法律行为相对人是谁，方能继续讨论具体规则的适用。[ 参见孙维飞：“冒名出售房屋案型之类型适用”，载《法律适用》2017年第22期。]那么，对于抵押人而言，法律行为的当事人究竟是名义人还是真实债权人，需要通过意思表示解释来确定。在本案中则存在两种可能性：第一，抵押合同和设立抵押权的相对人是名义人；第二，抵押合同和设立抵押权的相对人是真实债权人。
        1.如果法律行为的当事人是名义人：间接代理之适用
        一般而言，在使用他人名义的案例中，法律行为的相对人究竟是出名人还是借名人，通常需要结合出名人的身份重要性、当事人的意思等综合考量，以确定法律行为的相对人究竟是借名人还是出名人。比如在借名购买限购政策房中，当事人的资格比较重要，此时认为出卖人仅仅愿意和有购房资格的人订立合同，即合同在名义人和出卖人之间订立。[ 参见杨代雄：“借名购房及借名登记中的物权变动”，载《法学》2016年第8期。]
        类似的道理运用在本案中，由于仅有名义人（公司）具有被登记为土地使用权抵押权人的资格，因此有一种可能是：对于抵押人而言，抵押合同和设立抵押权的法律行为的相对人是名义人。
        如此推论，无论是负担行为还是处分行为，名义人处于一个间接代理人的地位，他与抵押人订立抵押合同且取得抵押权，至于他和真实债权人之间，仅有借名合同之债法上的约定。[ 在借名买房的分析中，亦有学者认为名义人是真正权利人，而他与背后的那个买受人仅存在债权债务关系。参见程啸：“论不动产抵押权的善意取得——兼评最高人民法院物权法司法解释之规定”，载《财经法学》2017年第1期；另外，借名合同并非本文讨论的中心，但是其是否合法，在价值考量上亦可能影响到物权变动的当事人及其效力。比如，杨代雄老师就认为，政策规避型借名，借名人不得取得所有权；而普通借名则相反。参见杨代雄：“借名购房及借名登记中的物权变动”，载《法学》2016年第8期；关于借名契约的讨论，参见林诚二：“不动产物权变动登记之实与虚——以我国台湾地区借名登记契约之相关问题为说明”，载《北方法学》2014年第1期。]如此来说，不动产登记并未发生错误，仅存在是否违反抵押权从属性的讨论。不过该种结构虽然在法律关系上比较清晰，但是是否符合当事人间的真实意思，让人存疑。
        2.如果法律行为的当事人是真实债权人：隐藏行为之适用
        在抵押权代持的情形下，亦存在法律行为当事人是真实债权人的可能性。虽然上文所述，两项法律行为具有身份重要性，而只有名义人具有土地使用权之抵押权的登记资格，但是如果整体来看，抵押权之目的就是为了担保债权的实现，这是抵押权的从属性必然推论，那么抵押人很可能认为，只有真正的债权人才可以行使抵押权。
        本案中，抵押人和债务人是同一人，完全知道名义人背后的真实债权人的存在，甚至连抵押合同中都明确担保了真实债权人的债权，可见对于抵押人来说，很可能他希望真正的债权人取得抵押权。如果债务人不能清偿债务，则行使抵押权的主体一般不是国瑞公司，而是自然人王福海。而之所以交易上安排抵押权代持，仅仅是因为登记机关的限制，真实债权人作为自然《合同法》第52条法律、行政法规层级上的强制性规定，亦不违背公序良俗或损害第三人利益。但是无论如何，如果秉持这种解释结果，在抵押合同中设立抵押权的部分及设立抵押权之处分行为，存在通谋虚伪表示（使名义人取得抵押权）和隐藏行为（使真实的债权人取得抵押权）。那么此时，通谋虚伪表示无效（《民法总则》第146条），而隐藏行为有效。
        在上述两种可能性中，法律行为的当事人究竟是名义人还是真实权利人，还需要看当事人的具体意思。学说上，也存在对于间接代理抑或通谋虚伪行为的区分和讨论。两者的区别在于，如果“间接代理人”与第三人之间约定：间接代理人不得享有权利亦不承担义务，则构成虚假行为，反之则为间接代理。[ [德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2013年版，第452页。]
        如果名义人对于抵押人何种义务都不承担、何种权利都不想有，那么与其有抵押权约定和设立抵押权之行为，皆是通谋虚伪。反之，如果其是享有权利承担义务的“中介”，则有间接代理规则之适用。
        3.其他可能性：利益第三人合同
        那么法律行为相对人只可能是真实债权人吗？其实还有一种可能——名义人和抵押签订抵押合同，旨在为真实债权人设立抵押权，这是一个利益第三人合同（或称“利他合同”）。这种模式虽然乍看之下比较奇特，但是其实和上述两种二人模式并没有很大的差异，只不过该模式没有接受二人模式下法律行为相对人非此即彼的前提，而是认为名义人、真实权利人和相对人可能都参与了法律行为。而且在本案中，这并不违反当事人的真实意思。
        这种模式的优势在于，虽然抵押合同是单务合同，名义人并不负有主给付义务，但是如果当事人认为，名义人对于抵押人有配合办理登记、提供证件等从给付义务、附随义务和不真正的义务，那么完全将名义人脱离合同关系也未必妥当。

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        利他合同制度普遍存在于民法中，虽然在我国长期处于争议，[ 对于《合同法》64条是否可以建立利益第三人合同的一般规则，肯定说参见韩世远：《合同法总论》（第三版），法律出版社2011年版，第266~270页；及崔建远：“为利益第三人合同的规格论——以我国《合同法》第64条的规定为中心”，载《政治与法律》2008年第1期，第72页；否定说参见薛军：“论《中华人民共和国合同法》第64条的定性与解释——兼与利他合同论商榷”，载《法商研究》2010年第2期，第51~57页。]但《民法典》已经明确规定了利他合同的一般规则。[合同编（草案）》313条第2款规定：“法律规定或者当事人约定第三人可以直接请求债务人向其履行债务，第三人未在合理期间内明确拒绝，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定的，第三人可以请求债务人承担违约责任；债务人可以向第三人主张其对债权人的抗辩。”]除了利他债权合同之外，德国学说尚且承认利益第三人处分行为，尤其是在抵押权转给第三人时，为利益第三人契约，具有实践意义，可以准用《德国民法典》第328、331、333条之规定，至少应无疑问，但须注意的是，必须遵守有关公示之规定。[ [德]鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法》（上册），张双根译，法律出版社2004年版，第86页。]台湾地区“民法”无论在实务还是在学说上，亦肯定利益第三人设立抵押权，只不过抵押权人亦需要满足登记的要件，方能取得抵押权。[ 王泽鉴：《民法物权》，北京大学出版社2010年版，第66页。]
        4.小结
        上述提供了法律行为当事人及其效果意思的三种可能性。根据当事人的意思，本文更倾向于取得抵押权的人都应该是真实债权人王福海，无论是隐藏行为还是利益第三人契约下都不得不面对这样一个问题，如果他并未被登记为抵押权人，他是否可以取得抵押权。
        （四）错误登记与抵押权的取得
        1.通说见解：缺乏正确的设权登记即无法取得物权
        通常认为，不动产物权登记内容须以物权行为一致，始生物权变动效力。若发生错误登记，须在办理更正登记之后，始生物权变动的效力，[ 王泽鉴：《民法物权》，北京大学出版社2010年版，第76页；除了王老师书中案例，德国教科书中也有几乎一样的案例。参见[德]鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法》（上册），张双根译，法律出版社2004年版，第87页。]在设定抵押权的场合亦是如此。[ 王泽鉴：《民法物权》，北京大学出版社2010年版，第370页。] 德国学说同样认为，抵押权人与被担保债权的债权人必须是同一的，确切地说：何人享有抵押权取决于谁处于债权人的地位，两种法律地位不能分开。[ [德]鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法》（下册），申卫星、王洪亮译，法律出版社2006年版，第66页。]
        然而，如果严格坚守只有有效合意外加准确无误的登记才能引起不动产的权利变动，那么在借名行为中会遇到一个奇怪的困局：对于名义人来说，他虽然被载于登记，但是因欠缺物权合意，而无法取得不动产之权利；对于真实的权利人来说，他虽然已经与相对人完成负担行为之约定与处分行为之合意，但是由于公示尚未完成，他亦不能取得不动产之权利。这种结果对于不动产的所有权人来说同样莫名其妙，因为他分明按照约定履行了他的义务，却未能移转或设定不动产之权利，还要承担继续履行的责任。[ 参见杨代雄：“借名购房及借名登记中的物权变动”，载《法学》2016年第8期。]
        2.少数见解：根据“登记媒介”满足登记之要件
        为了解决这个问题，有学者认为，既然在动产物权移转规则中，受让人的占有可以通过占有媒介取得，那么不动产的形式要件也可以与之类比，认为借名行为中的借名人可以通过“登记媒介”来满足物权变动的生效要件。并且，这种解释径路和非典型登记方法仍然在《物权法》第9条第1款的含义之内。[ 杨代雄：“借名购房及借名登记中的物权变动”，载《法学》2016年第8期。]
        这一种观点有很有创见，未尝不是一种解决借名人权利取得的解释径路。但是如果不加以限制地适用，所有出于人情或私人原因的借名行为，只要不违反《合同法》第52条之规定，都可以通过名义人取得所有权。这一方面鼓励了借名行为的泛滥，一方面大大地削弱不动产登记的公信力，甚至有违反物权法定原则的嫌疑。因此，如果要“登记媒介”说，必须对此加以限制，必须要对借名行为的原因进行考量，仅在万不得已时，方可绕过直接登记，而以“登记媒介”的形式满足登记生效要件。
        3.例外错误登记亦可取得抵押权及理由
        本文同样认为，在上述王福海案中，尽管王福海未被登记未抵押权人，但他可以取得抵押权，只是理由和上述观点有所不同。
        首先，本案中抵押权并非完全未登记，而仅仅是抵押权人的名字被错误登记，这未登记的场合下的利益状况未必一样。错误登记的场合下，抵押权的公示并非完全没有达成，至少在抵押物上，已经从无到有诞生一个抵押权，并且担保的债权数额也完全正确。如果说，如果未登记即承认抵押权之存在对公示公信的损害是一百分，那么在抵押权人错误登记的场合，其损害至少要打个对折。
        其次，涉及通谋虚伪和隐藏行为时，登记生效要件的缺失和要式的缺失时的状况，有时候会非常接近，它们面对的问题也是相似的：即虚伪行为完成登记或者符合要式，而真实行为未完成登记或未能要式。梅迪库斯分析说，如果因为双方当事人都知道形式要件的存在却依然未遵循形式要件，要么是由于双方当事人本来就相互信任，要么就一方当事人未能成功地说服另一方遵守形式规定。进一步他认为，既然双方当事人明知必须遵守一定的形式，如果他们故意不遵守该形式，那么其从事的法律行为就应无例外地无效。[ [德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2013年版，第473页。]
        而在本案中，双方明知登记之生效要件的存在，但又因地方性法规规章（并非《合同法》第52条无效事由），客观上不可能完成登记，请问此时违反形式，此时是否如梅迪库斯所说必须无例外地无效？是否应该作不同类的处理？
        而针对不满足要式的法律行为，弗卢梅则稍微“网开一面”。他认为如果是非故意的双方内心真意与外在表示的规范意思不符，针对该要式行为，一样可以适用“错误表示不影响”（falsa demonstratio non nocet），也即要式行为可以按照参与行为当事人的实际一直理解发生效力，而无须考虑要式表示的文义及对其进行的规范解释。[ [德] 维尔纳·弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2013年版，第358页。] 也就是说，虽然法律行为当事人的要式所体现的规范意思，和他们内心的意思不符，但由于此时表意人的真意值得被保护，因此不妨按照其内心真意发生效果意思。
这个道理一样可以用在本案中，自然人借助公司代持抵押权，系因为抵押登记制度的不健全，完全是无奈之举。虽然这种内心意思和规范意思的不一致时当事人故意所为，但是他们也是出于无奈，也就是说这种代持之原因有合理性，他们的内心真意值得得到法律的肯定性评价而生效。而在这种情况下，真实债权人可以通过名义人的“登记媒介”取得抵押权，这种少数的例外并不会导致借名抵押的泛滥，也不会损害登记的公信力。
        4.错误登记对不动产的登记公信力损害较小
        民法制度构成中，通常假设每一个交易主体都是知晓法律的理性人。同样，我们假设查看本案中不动产登记簿都是知道该地方性法规或规章的人。当地方规章存在不合理性，且该规章又不涉及《合同法》第52条的效力性规定和社会公共利益的保护时，查看抵押登记第三人得知这一种代持的情况应该不意外。另外，对于信赖不动产登记的第三人，尚有其他信赖保护的制度，而非一定要否认抵押权的取得。
        反过来说，如果认为抵押权不存在，抵押人可以基于所有权请求涂销登记，但实际上这种“错误”登记是预先经过抵押权人允许的。尤其在王福海案中，债务人和抵押人本身是同一人，抵押人该种主张将违背诚信，在本案中他并没有值得保护的利益。抵押人仅能在地方法规政策修改后，申请更正登记，将抵押权人更正为债权人王福海。
        （五）错误抵押登记所涉之利益相关人
        刚才已经论述，真实债权人已经取得抵押权，只是认为登记发生错误。抵押权登记不正确还会涉及到其他利益相关人，如果登记显示债权人/债务人不一致会影响到他们对于登记簿的信赖，且其利益会受到影响，则这些利益相关人有正当理由主张该抵押权无效。
        1.抵押物的后次序抵押权人
        在抵押权人不一致的场合，基本不会影响到后次序抵押权人的信赖，后次序抵押权人不得不得主张前次序抵押权无效。这和抵押登记上债务人不一致的情况有所不同。
        2.债权受让人
        如果真实债权人让与债权，那么债权受让人同时取得抵押权，他得申请更正登记。
        而如果登记簿上的名义人让与了一个不存在的债权，则债权无法善意取得，而根据从属性原理，抵押权因无债权所依附，亦不得善意取得。[ 谢在全：《民法物权论》（中册），中国政法大学出版社2011年版，第636页。]同时，我国《物权法》第106条仅限于物权的善意取得，我国亦无债权的善意取得制度的一般规定。但是由于《物权法》第106条第2款之规定，由于抵押权的善意取得需要参照第106条第1款，该问题尚有争议。[ 黄家镇：“论主债权瑕疵引发的不动产抵押权善意取得”，载《法商研究》2017年第4期。]
        3.抵押物之受让人
        抵押物的受让人对于登记簿的信赖亦受到保护。在我国《物权法》第191条的文义解释下，抵押权似乎没有追及力。若抵押权人不同意转让抵押物，抵押物的受让人可以通过代为清偿债务使抵押权消灭，而如果由于登记错误，抵押物的受让人误以为登记中的抵押权人就是真正的债权人，那么错误的登记会使登记名义人成为表见受领权人。此时应该认为，抵押物受让人对登记债权的信赖应当受到保护，即使受领人是名义人，抵押物上的负担也应该消灭。在名义抵押权人和真实债权人之间，或者基于委托关系的特别约定成立金钱的返还之债，或成立不当得利之债，而此时的债权并未附有担保，这是真实债权人不得不遭受的损失。
        （六）抵押登记担保债权的债务人不一致的特殊问题
        和登记债权人/抵押权人不一致不同的是，登记债务人不一致所涉及的利益相关人不同。其中，抵押物之后次抵押权人是最直接的利益相关人，如果债务人是一个资信良好的人，则后次序抵押权人会信赖债务人的资信能力，而高估自己抵押权实现的可能性。当抵押权登记中，债务人不一致时，后次序抵押权人可以主张其无效。而在我国大陆地区和台湾地区，抵押权采次序升进制度，主张前次序的抵押权无效，对后次序抵押权人来说，有实际利益。
        对于抵押物的受让人而言，登记的债务人不一致亦会影响对于抵押物价值的评估，因此抵押物的受让人发现被担保债权的真实债务人和登记不一致时，亦可主张抵押权无效。
        三、结语
        因登记机关原因导致抵押权代持之现象，真实债权人的抵押权有效，不违反抵押权的从属性，这不仅仅是后果的利益衡量，同样可以通过法律解释的方法，认为合意要件和公示要件均满足。并且，抵押人不得主张该抵押权无效。但是，其他信赖抵押登记的利益相关人，可以基于信赖，主张抵押权无效。
        值得一提的是，我们通过该案例还能够发现该判决的一个奇特的反射效果，一旦法院承认该代持的抵押权，地方性法规规章对于土地使用权抵押权的登记主体的限制，就事实上就被合法地规避了。