宋佩 郑海洋（通讯作者）
国家知识产权局专利局专利审查协作河南中心（河南郑州450046）
摘要：本文通过两个实际案例，分析了如何借助公知常识更好地站位于本领域的技术人员，从而准确、有效的进行创造性的评判。强调了创造性评判过程中站位本领域的技术人员的重要性，更强调了公知常识在站位本领域的技术人员中所起的重要作用。
关键词：创造性；公知常识；本领域技术人员
一、概述
《专利审查指南》中规定，发明是否具备创造性，应当基于所属技术领域的技术人员的知识和能力进行评价。所属技术领域的技术人员，也可称为本领域的技术人员，是指一种假设的“人”，假定他知晓申请日或者优先权日之前发明所属技术领域所有的普通技术知识，能够获知该领域中所有的现有技术，并且具有应用该日期之前常规实验手段的能力，但他不具有创造能力，如果所要解决的技术问题能够促使本领域的技术人员在其他技术领域寻找技术手段，他也应具有从该其他技术领域中获知该申请日或优先权日之前的相关技术、普通技术知识和常规试验手段的能力。设定这一概念的目的，在于统一审查标准，尽量避免审查员主观因素的影响。之所以规定本领域的技术人员为一种假设的“人”，是因为现实中并不存在这样的一种人，但是本领域的技术人员又是创造性评判中不可或缺的人。由于实践中是现实人充当本领域的技术人员，为了避免因为对这个假设的“人”的理解出现偏差而产生争议，因此如何使自己尽可能的接近本领域的技术人员是创造性评判过程中的“必修课”。
在创造性的判断中，准确的站位本领域的技术人员有助于审查标准一致，提高对申请人和社会大众的公平性。如何更好地站位本领域的技术人员有多种途径，比如通过充分的检索、同领域的技术交流、增加本领域公知常识技术知识的储备等。其中以公知常识为基础站位本领域的技术人员是创造性评判过程中的普遍现象，下面将结合实际案例简单分析下如何充分利用公知常识站位本领域的技术人员以准确判断发明专利的创造性。
二、案例分析
（一）站位本领域的技术人员正确判断现有技术给出的相反教导
采用三步法来判断一项发明是否具备创造性，在确定了最接近的现有技术，确定本发明相对于该最接近的现有技术要解决的技术问题之后，第三步就要判断现有技术整体上是否存在某种技术启示，如果认为现有技术中存在技术启示，则认为本发明是显而易见的，不具备创造性，反之，则认为发明具备创造性。如果最接近的现有技术的其它部分给出了相反的教导，则可认为现有技术不存在技术启示。但对于现有技术是否真正构成本发明的相反教导而不能评价其创造性，需要准确站位于本领域技术人员正确认定。
案例一属于催化剂领域的案件。该案请求保护一种煤气化用催化剂的制备方法，所述方法包括：A.将原料煤进行酸洗脱矿物质，得到脱矿物质煤；B. 将富含碱金属K和/或Na的生物质原料与步骤A中得到的脱矿物质煤混合接触共热解；D.将共热解后的煤焦和生物焦分离，得到煤焦中含有活性态碱金属K和/或Na的煤气化用催化剂”，该案通过将煤与富含碱金属K和/或Na的生物质共热解，促进生物质原料中的碱金属钾、钠迁移进煤焦中成为可以催化煤焦气化的有效形态的碱金属。其中步骤A通过酸洗脱除了原料煤中的粘土类矿物质。
对比文件1公开了一种不经过酸洗和经过酸洗的原料煤与富含碱金属K和/或Na的生物质原料共热解制备煤气化用催化剂，其还记载了“煤中矿物质有利于碱金属固定在共热解焦中，并且高温促进了这种固定作用”。
根据上述记载，有观点认为对比文件1明确教导了煤中矿物质有利于碱金属固定在共热解焦中，为了将生物质中的碱金属K和Na尽可能多地转移到煤焦中，本领域的技术人员根据对比文件1的教导，会选择不经酸洗脱灰的煤与生物质共热解以提高所得催化剂中的碱金属K和Na含量，即对比文件1明确给出了矿物质有利于碱金属固定在共热解焦中的相反教导。
如果仅从对比文件1公开的内容看，该观点看似不无道理，在对比文件1公开煤中矿物质有利于碱金属固定在共热解焦中的基础上，为了将生物质中的碱金属K和Na尽可能多地转移到煤焦中，确实没有动机将原料煤经过酸洗。这样看，对比文件1的确给出了相反教导。但其实这只是表面现象，是由于没有站位本领域的技术人员的位置而得出的结论。
然而，当深入了解本领域的公知常识技术发现：煤中的灰分具有一定的催化作用，会降低气化反应的活化能，煤中的金属氧化物含量与反应性存在线性关系，煤中起催化作用的主要是碱金属和碱土金属，酸洗脱灰的过程会减少煤中的碱金属和碱土金属含量，从而使其气化反应性下降；煤中所含的硫是对气化反应最为有害的元素，它可以与过渡金属如Fe形成稳定的Fe-S态化合物，从而抑制催化反应的进行，即使气相中含有1/2000的H2S，也会对催化作用有明显的抑制，特别是Fe催化的水蒸气气化反应，并且中毒的催化剂所需的再生时间也很长，另外，煤中矿物质内含有大量的硅铝酸盐，在高温下这些硅铝酸盐与碱金属生成无催化作用的非水溶性化合物，从而降低碱金属的催化作用。
从上述公知常识可知，硫可以与过渡金属如Fe形成稳定的Fe-S态化合物，从而抑制催化反应的进行，煤中矿物质硅铝酸盐与碱金属生成无催化作用的非水溶性化合物，从而降低碱金属的催化作用；具体到本案原料煤为“高灰、高硫、高灰熔点”的劣质煤，为了减少硫与矿物质中的过渡元素形成稳态化合物、同时减少矿物质硅铝酸盐与碱金属生成无催化作用的非水溶性化合物，将原料煤进行酸洗除去矿物质也是本领域技术人员容易选择的。因此，对比文件1中提及的可以与碱金属形成稳定化合物的矿物质是对煤气化催化有利的矿物质，而非硅铝酸盐。综上，对比文件1给出的技术教导与本案并不相悖，二者的动机都是为了改善煤气化催化效果，经过酸洗步骤，实质上都是去除对煤气化催化不利的矿物质。因此，对比文件1能够评述本案的创造性。
通过上述分析可知，如果没有公知常识作为基础准确站位本领域的技术人员，在对比文件1的“相反教导”的影响下，该案件很可能出现创造性判断错误。因此，全面了解本领域的公知常识技术，准确站位本领域技术人员，能够保证事实认定更加准确，从而做出正确的创造性判断。实际审查过程中，应当借助多种方式加强本领域普通技术知识的储备，使自己更加趋近本领域的技术人员，从而提高审查质量。
（二）站位本领域技术人员正确判断区别技术特征是否为公知常识
在实际的审查过程中，将一些技术特征认定为本领域的公知常识时，应当有理有据，站位本领域技术人员充分说理或提供公知常识证据加以佐证，避免盲目将某技术特征认定为常规技术手段，而出现审查意见错误。
案例二同为催化剂领域案件。该案请求保护一种土壤高效修复方法，其所用的土壤高效修复材料由秸秆胶、膨润土、消石灰、聚丙烯酰胺、甲基硅酸钾、石膏粉组成，秸秆胶由天然秸秆纤维经熟化、胶质化及研磨制得；胶质化的具体步骤是：将天然秸秆纤维与秸秆腐熟剂按一定的重量份混合均匀，堆成垛，置于露天环境中进行发酵熟化，然后向熟化的秸秆纤维中加入改性硅胶、氯化钠及氯化钙，在平板硫化机中进行加热加压处理，使秸秆纤维胶质化，然后进行烘干、粉碎，制得粉状秸秆胶；其中加热加压处理过程分两阶段进行：第一阶段加热温度为180℃，加压压力为8MPa，处理时间为15min；第二阶段加热温度为180℃，加压压力为10MPa，处理时间为15min。
该案相对于对比文件1的一个改进点是步骤（1）秸秆纤维的胶质化为两步加压过程，对比文件1公开“步骤（1）所述胶质化处理的加热温度为160~200℃，加压压力为6~9MPa，处理时间为20~30min”，即对比文件1为一步加热加压操作，并且加压温度不同。有观点认为秸秆胶质化过程中的“加压方式”为关键技术手段，实施例中数据显示二次加压比一次加压胶质化可使修复材料对重金属的固定率提高2.6%，上述区别技术特征是使得本案权利要求具备创造性。
秸秆胶质化不属于催化剂领域的技术，但是，作为本领域的技术人员，如果所要解决的技术问题能够促使本领域技术人员在其他技术领域寻找技术手段，他也应具有从该其他技术领域中获知该申请日或优先权日之前的相关现有技术、普通技术知识和常规试验手段的能力。基于此，该案件的审查必须要拓展到秸秆胶质化相关领域充分了解掌握公知常识，站位本领域技术人员的同时也站位于秸秆胶质化相关领域的技术人员对上述观点进行合理分析：
由公知常识可知，在秸秆胶形成过程中，一方面秸秆大分子通过熟化发酵转化为小分子，秸秆表面形成胶质层，另一方面秸秆中的木质素是热塑性高分子化合物，热压后在玻璃化温度以上分子键发生运动，木质素软化变软，并具有胶粘力；并且高温挤压可使秸秆本身的胶结作用重组。因此，只要温度达到玻璃化温度以上，加压有助于促进固态纤维向胶质体转化，同时利于胶质体的挤出和与改性硅胶混合的均匀化，其在一定程度上提高重金属固定率是可以预期的。
通过上述分析可知，只有充分站位本领域技术人员，才能使得事实认定准确，说理充分、举证合理，从而做出正确的创造性判断。因此，在实际审查中，应当借助多种手段，不断提高自己的能力，以熟练掌握相关领域的普通技术知识，进而基于所属技术领域的技术人员的知识和能力对发明是否具备创造性进行评价。
三、结语
创造性的判断应当客观、准确，因此对审查员站位本领域技术人员提出了很高的要求。对于一些反应机理比较复杂的专利申请，必须通过大量阅读现有技术或者公知常识才能清楚其技术方案和发明构思，这就要求审查员在审查前期一定要做好对本领域技术知识的充分了解，使自己站位本领域的技术人员，从整体准确地理解发明构思，客观、正确评判案件的创造性，避免在审查过程中做出错误的事实认定。审查过程中遇到非本领域的案件或技术手段时，应当充分检索现有技术及公知常识，不断补充更新相关技术知识和能力，充分站位于本领域技术人员，进而基于所属技术领域的技术人员的知识和能力对发明是否具备创造性进行客观、准确地评价，使审查走向正确、准确的方向，以提高审查质量、统一审查标准，得到正确、让人信服的审查结果。
参考文献：
[1]中华人民共和国国家知识产权局.专利审查指南[M].知识产权出版社，2010:172-173.
[2]邵娜娜.创造性判断中如何站位本领域技术人员[J].科技创新导报，2018(23):232-233.
【作者简介】宋佩（1988.12-），女，汉族，河南郑州市人，硕士研究生学历，国家知识产权局专利局专利审查协作河南中心审查员，主要研究方向：材料。