张天一
北京高沃律师事务所 071000
摘要：分析、理解和确立发明和实用新型专利侵权判定原则，既需要依据我国专利法规定和最高人民法院司法解释，又需要借助相关法理理论，还要紧密联系司法实践，运用发明和实用新型专利侵权案件特点，从中确立发明和实用新型专利侵权的判定原则，才能体现确立发明和实用新型专利侵权原则的公正性与公平性。
关键词：发明和实用新型；专利侵权判定；原则
因为有关专利方面的诉讼，其专业性相对较强,在依法保护专利权过程中，还需要同时维护社会的公共利益。因此，在目前的法律规定与研判上，有关对专利侵权情形的判定，原则性规定较多，实体操作性较差,这就造成在司法实践中，往往会出现较大的操作性差异。从这个角度说，怎么样解决专利侵权判定这一关键性问题,不论是专利代理师，还是代理律师,甚至是有的法官，都可以出现判断不准的情况。所以，探讨发明和实用新型专利侵权判定原则问题，需要结合目前的相关专利与法理等理论知识，并结合工作实践，对专利侵权判定原则问题，进行初步性的探索,以便为解决在对专利侵权判定进行判断中遇到的困难,尽可能减少一些在实践中的差异性。
一、发明和实用新型专利要件分析
（一）发明和实用新型专利的新颖性
所谓发明和实用新型专利的新颖性，是说它们不归属现有技术，也从没有任何一个单位或个人仅就同样的发明和实用新型，于申请日以前，向国家专利局提出过申请，也没有在申请日以后记载到公布或公告的专利申请文件中。我国专利法对发明和实用新型专利的授权标准是“绝对新颖性”，即申请的发明和实用新型专利，既不是现有技术，也非国内外公众所知。否则，则不予授权。
（二）发明和实用新型专利的创造性
发明和实用新型专利的创造性，相比现有技术，要有显著的进步和突出的实质性特点。其中的显著进步，是其能产生有益的技术效果，而突出的实质性特点，又是相比现有技术是不能显而易见的。只要这样的发明和实用新型专利，方能属于它们具有的创造性，否则，则不具发明和实用新型专利的创造性。
（三）发明和实用新型专利的实用性
发明和实用新型专利的实用性，是说这样的发明和实用新型能够如人们在制造或实验过程中，可产生积极的效果。有关“积极的效果”规定，是我国专利法独有的一种规定。这是因为它们既然是发明和实用新型专利，那就应该在人们的工农业生产过程中，通过制造或使用，必须能够产生积极的效果，不然，它们则不能被称之为“发明和实用新型专利”，显然，它们也就不能获得发明和实用新型专利的授予资格。
二、发明和实用新型专利侵权判定原则
（一）发明和实用新型专利侵权判定的全面覆盖原则
发明和实用新型专利侵权判定的全面覆盖原则，有时也可以被称作字面侵权原则，是说被控侵权物已经将专利权利要求中所记载的技术方案那些必要的技术特征，都给予了全部的再现，并通过记载内容的比对，完全或基本上是一一对应。这时，就可以根据全面覆盖原则，依法判定为是一种发明和实用新型专利的侵权行为。
（二）发明和实用新型专利侵权判定的等同原则
等同原则，在我国专利法中，并无明确规定。但在最高人民法院的司法解释中，则有根据等同一种理论作出的解释。我国专利法对发明和实用新型专利的保护范围，则是“以其权利的要求内容为准，说明书及附图可以用于解释权利的要求”，这就有了相对明确的规定，即保护发明和实用新型专利权，是要以权利说明书中，被明确记载的必要技术特征所确定的范围为准。如果被控侵权物所显示的记载技术特征，与已有的发明和实用新型专利所记载技术特征的手段，基本相同或等同，则可以根据等同原则，被判定是一种发明和实用新型专利的侵权行为。
（三）发明和实用新型专利侵权判定的禁止反悔原则
禁止反悔原则也非我国专利法明确规定的原则，它更多的是由法院进行创立的一项原则。专利申请人在申请专利时，对其对自己专利申请作出的修改，或这是专利局作出的审查意见陈述，可能会对其专利权的保护范围有一定限制作用。这种限制作用表现在禁止专利权人，将这些原本不属专利权保护范围的修改或陈述意见，再次或重新纳入专利权保护范围之内。在司法实践中，法院在审理发明和实用新型专利侵权案件时，认为专利权人对专利权的权利要求的解释，应该保持一致性，不能因为受到了侵权，并从侵权中获得专利，则对那些不能作为保护范围的修改或陈述意见，当做侵权诉讼的扩宽诉求，应该根据以申请专利权时，专利权利要求说明书记载的内容为准。这是在说，专利权人不能对自己已经在专利权时承诺过、认可过或放弃过的部分权利要求内容，在专利侵权诉讼中，再行反悔。法院在审理发明和实用新型专利侵权案件时，之所以能独创“禁止反悔原则”，自有其意义的显现，既是在维护专利申请的法律性、权威性与严肃性，又是在体现司法的依法性、公平性和公正性。
（四）发明和实用新型专利侵权判定的多余指定原则
有关多余指定原则，在我国专利法中，也不能找到明确的依法规定依据，但这一原则，却在我国法院审理发明和实用新型专利侵权案件的司法实践中，有了一定的体现。理解多余指定原则，是说在发明和实用新型专利所属领域内，技术人员认为所限定的技术方案，在记载某一技术特征时，对于理解发明和实用新型所能解决的技术问题而言，是一种多余，因此，则可以根据多余指定原则，将这一技术特征予以忽略。那么，法院在审理发明和实用新型专利侵权案件时，即使被控侵权行为客体未含这一技术特征，也可以判定属于一种侵权行为。在司法实践中，运用多余指定原则，同样是在体现对发明和实用新型专利的依法有效保护性。
结束语
发明和实用新型专利侵权的判定，其本身就带有较强的专业性与技术性，它需要给予审慎的研究裁判。我国专利法针对发明和实用新型专利侵权判定的原则，既规定笼统，又缺乏明确的可操作性，原则性较强。这就需要结合专利法的规定，融合相关法理理论，紧密联系司法实践，确立发明和实用新型专利侵权的判定原则。
参考文献
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