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网络空间窃取财物的性质认定

发表时间：2021/1/4 来源：《文化研究》2020年12月上作者：张临涛

[导读] 公共场所往往会影响刑法中一些罪名的认定，因不同罪名所对应的法益侵害不尽相同，其对公共场所这一社会概念的要求也会不同，而由于相关司法解释的出台也将特定的网络空间纳入了公共场所的范畴，这使得公共场所的性质和范围发生了一定程度的变化。在取得型犯罪的行为认定过程中，公共场所往往作为占有控制转移和变化的一个待考虑的因素。

华东政法大学张临涛

【内容摘要】公共场所往往会影响刑法中一些罪名的认定，因不同罪名所对应的法益侵害不尽相同，其对公共场所这一社会概念的要求也会不同，而由于相关司法解释的出台也将特定的网络空间纳入了公共场所的范畴，这使得公共场所的性质和范围发生了一定程度的变化。在取得型犯罪的行为认定过程中，公共场所往往作为占有控制转移和变化的一个待考虑的因素。本文尤以在网络空间实施窃取行为举例，进一步说明场所发生变化对犯罪行为性质的影响。
【关键词】公共场所盗窃占有转移网络空间
        一、刑法中公共场所的界定
        公共场所经常出现在《刑法》的不同部分。这些犯罪发生的时间和空间是这些犯罪发生的条件之一，它们也构成了某些犯罪的构成要素和复杂情况。当前社会百态，复杂程度远超以往任何时候，这也使得公共场所与非公共地带的界限模糊，越来越难以进行区分。根据刑法条文的描述来看，公共场所是指不特定的多数人可以进出、留下和使用的地方。公共场所应当指人们经常聚集在一起作公共用途或服务的地方。公共场所应该满足三个要求。第一，开放和共享空间;第二，具体性和人员的高度流动性;第三点是行为的公开和透明。从以上描述来看公共场所应当包含多数人和不特定这两个基本要素，作为规范内容的“公共场所”是位置要素，但从以上分析可以看出，我们对“公共场所”的讨论主要是围绕人展开的，如:不特定多数人等，以人作为公共场所的又一判断标准是否正确？在我看来是正确无疑的，我们之所以要把人说成是判断标准，是因为公共场所实际上是指人这一群体较多的地方，因此对公共空间的分析与对人的讨论密不可分。另一方面，人也是判断公共场所的最简单方法，公共场所作为一个地方，它也可以称为“公共空间”或“公共场合”，“公共场所”没有明显的特征，为了区别于其他地方，在地理上对“公共场所”没有明确的定义。
        随着《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》的颁布，这就让网络空间从此纳入了“公共场所”的范围内，信息技术的迅猛发展使得网络空间迅猛发展，在人们面前发生的各种各样的事情，网络空间不同于现实的地方，它与真实场所的长度和宽度不尽相同，而是一个虚拟的人工空间虽然人们不能像进入真实空间那样进入这样的数字空间，但人类可以对网络空间和现实社会进行翻转和操纵连接。在《解释》颁布之后，有学者曾提出过反对意见，如张明楷教授指出，网络空间并不等同于我们所处于的这个现实空间，即使是承认了网络空间的概念，也不应当将空间等同于场所，此外，公共空间指人的身体可以自由出入的场所，但网络空间仅仅是限于人们的言论。简单地说，网络空间不能作为公共场所，因其与现实空间地定义并不一致。但并不是所有的学者都像张明楷教授这样认为《解释》是不合理的，比如曲新久教授就曾经指出：刑法中使用同一词语的概念应该保持一致性是原则，但也不是没有例外，现代社会已经是信息社会的世界了，将“公共场所”解释到信息网络系统中是可以接受的。
        二、在网络空间实施的盗窃行为
        《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》的出台将网络空间也纳入公共场所的范围，笔者以为，正如曲新久教授所言，刑法中使用同一词语的概念应该保持一致性是原则，将公共场所援引入网络空间是合理且必要的。此外网络空间不仅仅指公共生活的空间，它同样存在私人空间，例如用户在微博、博客、微信朋友圈等平台建立的个人主页，用户有权将其分享给他人，但同时也具有修改和仅供个人浏览的权利。那么在公共网络空间实施的盗窃虚拟财物的行为是否可以比照刑法上的盗窃罪进行处罚呢，笔者是持有肯定态度的，引用之前学者们的话，网络虚拟财产毋庸置疑属于存储于计算机信息系统内的电子数据但是这不是否定其具备其他属性的充分理由。网络虚拟财产之所以能被纳入公私财物的范畴，是因为其本身具备刑法概念上财物所具有的可支配性、可转移性、可交易性的特征。那么我们真正要讨论的是在网络空间内财物的占有情况问题。
        一般来说，存在于网络空间的虚拟财物均为有主物，即为他人所控制和占有，既可以是个人，也可以是一些主管公司、企业等，在实践中，行为人大多是利用计算机技术非法侵入网络获取虚拟财产，如建立虚假网站，植入木马病毒，破译账户密码等；有的采用现实的手段，如盗窃，诈骗，窥探等；有些是为了满足自己的游戏需求；有些是为了经济利益而将网上虚拟财产转售给其他人的。在各种不同的行为方式和目标的情况下，行为人需要对自己所侵犯的他人权利有一个清晰的认识。

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《刑法》对盗窃罪的认定，是要求行为人能够采取一定的手段破环他人对财物的占有，网络虚拟财产盗窃在司法实践中往往表现为利用计算机技术入侵网络公司的服务器，或转移终端服务器上存储和处理的网络虚拟财产，或利用编写插件，设置虚假URL，发送病毒程序等技术手段骗取或获取权利人的账号和密码，然后假装权利人登录账号转移账号上的网络虚拟财产。显然，对于使用这些手段获取虚拟财物的行为，都是规避了网络上的公共活动空间而直接潜入公司或个人的后台进行非法操作，因此，此处的“后台”并不属于开放的空间，而是由其他个人、公司所支配的场所，因此，在后台上的账户及虚拟财产信息为他人所控制和占有。行为人在使用以上手段进行操作时，必然对财务的占有状态有一个清晰的认识，行为人怀有非法占有的目的，将他人财物转为己有，因此构成对虚拟财产的盗窃。
除此之外，对于网络空间是否存在财物失控的问题，笔者以为，这种情况是较少发生的，但并不是不存在。对于网络空间中的账户、财产信息，一般均存储于服务企业的服务器上，用户在线时可以自由调取和支配虚拟财产，用户离线时，则由服务企业代为存储和保管，显然无论用户在线与否，虚拟财产总是处于被占有控制的状态，行为人意图占有该财物，必然需要破环原来的占有状态，这符合盗窃的行为定义。而对于近几年随着网络发展而出现的一批新兴的互动产业，使得在某些条件下很难对财物占有状况进行区分，以粉丝群与主播为例。主播所建立的粉丝群，其成员并不特定，存在一定的流动性，这符合我们对公共场所不特定多数人的定义，因此可以认为粉丝群是一个虚拟的公共活动空间，主播在群内发特定数额的红包属于自由处分自己的财产，对于违背本意错发出去的数额较大的红包，即使认为主播此时丧失了对财物的控制和支配，事后向粉丝追索，这也属于意思表示存在瑕疵的民法问题，但财物达到入罪标准，且行为人事后拒绝返还，在这种情况下如果行为人之前获取红包内财物时明确得知了主播反对其获取财物，行为人执意获取，此时就需要考虑该红包的占有状况问题，此处可以有四种观点，第一种，在主播向群内发出红包后，又及时反悔并作出明确的意思表示，红包仍然处于主播的可控范围之内，此时应当认为主播对红包内的财物保持着占有，行为人明知为他人占有的财产而实施了转移占有的行为，故而构成盗窃；第二种，可以认为主播在发出红包时，是委托了运营平台对红包内财产进行保管，在默认的情况下，平台具有根据他人点击来分发红包内财产的权利，但在此例中，主播明确表示错发要收回的情况下，只能视作平台暂存和保管了该笔财物，行为人以非法占有目的，将平台占有的财产转为己有，构成盗窃；第三种，主播在发出红包后，是否仍然占有该红包，这不能将现实中的生活经验直接拿来用，在现实生活中，距离在特定条件下可以作为判断财物占有状态的依据，但是在网络空间，极远的距离均可以在以毫秒计的单位内来完成数据传输，因此距离这一概念在网络空间并没有多大的意义，那么不妨从最简单的的理解出发，当主播在粉丝群这一公共场所发出红包时，该红包即脱离其原来的占有，变得不可控，因此可以认为，当主播发出该红包时，就已经丧失了对红包内财产的占有，该红包处于粉丝群这个公共场所之中，而粉丝群的创建者即该主播作为负责人拥有对粉丝群管理的权利，因此出现在群内的无主物为该主播所占有，行为人违背主播意愿获取虚拟财产的行为仍然构成盗窃；第四种，沿用以上说理，发出红包时财物确实脱离了主播的占有，但粉丝群作为一个不特定人员流动的公共场所，将红包看作一个遗失物，也很难确定红包为某一特定的人所占有，因此认为该红包处于一个失控状态，而行为人在获取财物时即有非法占有的目的，该获取遗失物并不返还的行为构成侵占。
参考文献
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