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指导性案例中的“法理”的适用

发表时间：2021/1/4 来源：《文化研究》2020年12月上作者：吴铭晓

[导读] 在法学领域，虽然“法理”在各个法学家眼里都有各自不同的内涵，但是在对最高法的指导性案例的检索中，发现法官经常把学说理论、法的价值、法律原则和特定时期的司法政策作为“法理”适用于指导性案例中。在司法实践中，司法判决要获得案件当事人的接受并有效执行，不单靠国家强制力和法官的一纸判决，重要的是需要通过在裁判文书中进行严密且符合逻辑的法律推理与法律解释，让判决书具有与情理法理相通融的说服力，所以作为指导各

华东政法大学吴铭晓

[摘要]在法学领域，虽然“法理”在各个法学家眼里都有各自不同的内涵，但是在对最高法的指导性案例的检索中，发现法官经常把学说理论、法的价值、法律原则和特定时期的司法政策作为“法理”适用于指导性案例中。在司法实践中，司法判决要获得案件当事人的接受并有效执行，不单靠国家强制力和法官的一纸判决，重要的是需要通过在裁判文书中进行严密且符合逻辑的法律推理与法律解释，让判决书具有与情理法理相通融的说服力，所以作为指导各地法院审判活动的指导性案例更需要加强“法理”的适用。
[关键词]法理；指导性案例；学说理论；法的价值；法律原则；司法政策
        一、厘清“法理”的内涵
        “法理”是一个被普遍适用且内涵丰富的概念。在司法实践中，不管是在法律共同体的法律适用中，或是两造的诉讼文书与庭审中，还是在日常大众口中，“法理”都是一个相当流行的词语，但依据不同场合和不同表述者，“法理”有不同的内涵，时常带有不同的表述方式,如“依照法理”、“法理主张”、“对……进行法理分析”、“作为……的法理基础”等。在运用“法理”的情形中，原理、常理、情理、公理等等也包含其中。所以笔者认为“法理”没有一个统领性的概念，但它是一个统合的且内涵丰富的概念。
        （一）没有一个统领性的法理概念
        在西方法学著作和文献中，作为法理学的重要研究对象之“法理”，法学家们的解读和阐述各不相同。
        如伯克(John Burke)认为：“法理学就是法律科学，目的是探究法律规则之立基的原则”[ 转引自武阳：《Jurisprudence(法理学)还是什么？--基于英文文献的梳理分析》，载《广西政法干部管理学院学报》 2011年第6期。原注为John Burke Law,Jowitts Dictionary of English Law, Sweet and Maxwell, 1977, P.77]
        塞纳（M.J.Sethna）指出：“法理学可以被定义为对法律原则的研究，其派生于社会研究，国家制定法的制定法理学在塑造方面发挥关键作用。法理学探究社会基础，分析法律概念，并且对其进行基础性的研究.法理学的追求在于审查现行法及其基本原则.通过研究历史和比较法律对法律概念进行分析,验证法律的有效性,研究法律背后的理性,借助社会学、心理学的视角,在自然正义和具体社会科学的规则下审视现法.”[ 转引自同上.原注为M.J.Sethna,Contribution to synthetic Jurisprudence,Ocean publication,P.192]
        还有许多法理学大家，如庞德、罗尔斯、德沃金、拉兹、富勒、哈特等，把法律与社会、法律与正义、法律原则、法的道德性、法治原则等作为法理学研究的重点。
        到了21世纪，我国很多学者也通过文献和研讨会对“法理”是什么提出了自己的看法。还有很多教材，也提出了法理学研究对象的法理，应该是“法的道理”、“法的政治道理”。
        如葛洪义认为：“法理学存在的根基在于：法理是法律的根本，其基于某种道理并凌驾在法律之上。法理问题不能解决，那么合法性问题也无法最终解决。”[ 葛洪义:《法理学的定义与意义》，载《法律科学》2001年第3期]马长山提出：“法理学是人们深层思考且对法律现象和法律问题的回答，其是对法律的最基本、最一般、最普遍规律的探索研究，是作为一门研究法律基本原理、基本原则、基本方法的学问。”[ 马长山主编:《法理学》，中国人民大学出版社2009年版]
        夏勇等提出：“‘法理学’是法之理的学问。第一，它不仅要研究法律现象还要透过现象研究本质，究理而言道。第二，它不是只研究某一部法律，而是要一般性的法律之理。第三，它不单要讲法理，还要研究如何讲法理，重要得是解决法的意识形态和方法论问题。因此，法理学是求理之学、讲理之学、成理之学。”[ 夏勇主编：《法理学讲义——关于法律的道理与学问》（上），北京大学出版社2010年版]
        从上述不同学者对“法理”的不同表述，我们可以发现每个人看待“法理”有自己的解读，由于没有统领性的法理概念，可以说每一个法学家心中都有自己的“法理”。
        （二）法理是一个统合性概念，其内涵丰富
        笔者通过对文献的整理，发现“法理”虽然没有一个统领性的概念，但是通过参考文献与归纳整理，笔者发现“法理”有非常丰富的内涵。为了呼应本文的写作意图，在对最高法的裁判文书的检索（此处的检索不限于指导性案例）后，总结得出至少有以下几个基本的涵义：
        1、法的学说、理论
        学说或理论是对法的探索，法理在学说或理论中体现。如王泽鉴指出：“学说是法学家对成文法的阐释、对习惯法的认知及法理的探求。”而学说理论通过一定的发展，在获得大众普遍认识后就成为了公认的法理。如民法上的要约与承诺说、善意取得学说、刑法的罪刑法定说、疑罪从无学说等。如最高法的案件中2016年的行申3507号、2015年的提审的民事第211号、2014年民申字第2159号等。最高法在这些裁判文书中室这样表述的：“依照现行有效的行政法理论和诉讼法规定”“该规定反映我国民诉法理论共识及司法实践规则。”“根据上述规定和票据法法理”“根据合同法理论”等。
        2、法的价值
        本文所指的价值，是规范层面的，普遍性的具有社会意义的价值，即正义、良善、秩序、公德、公平、平等等价值。正如孙国华认为：“法之‘理’源于社会正义观、道德观、价值观，是法律映照在人们心中的公理；法律作为调整社会关系的方法，我们可以把它看作价值领域的公理，法律从某种程度上反映了一定的秩序、自由、正义、民主和法治原则。”[ 孙国华主编：《马克思主义法理学研究关于法的概念和本质的原理—兼论法是理与力的结合，理是基本的，力是必要的》（第二版），群众出版社2007年版]我国台湾地区学者郑玉波也认为：“法理事大多数人承认的共同生活的原理。如正义、利益衡量等。都是依法律全体精神所生之原理、法律通常之理等等。”[ 郑玉波著、黄宗乐修订：《民法总则》，（台湾地区）三民书局2004年版]
        3、法律原则
        法律原则事一种纲领性规定，其对法律的目的、精神和价值进行抽象概括，并对法律规则的进行规范和价值指导。法律原则的内容具有不确定性，因为其往往不会去描述具体事实的特征或具体行为的样式。适用规则不能脱离法律原则的指导，否则法律规则的适用将是没有精神价值的且机械僵化的，最终走向失败的法条主义。尤其是载法官处理社会影响性比较大，案件复杂和疑难案件时，需要对冲突的利益进行平衡，寻找合法合理的解决办法时，法律原则起了十分重要的作用。
        4、特定时期的司法政策
        司法政策时最高法和最高检为指导审判工作和检察工作而制定的政策。司法政策是根据特定时期需要而制定的工作方针、工作重点、工作原则及司法工作的方向。把特定时期的司法政策作为本文所列的“法理”内涵，是出于实践的考虑，在对裁判文书的“法理”检索当中，特别是最高法审理的案件存在一定分量的法官把司法政策作为法理依据的现象。如（2010）民提字第113号，该裁判文书认为：“该条规定可以作为处理本案的法律和法理依据，因为其有关精神也符合……有关民事政策。”
        综上，“法理”没有一个统领性的概念，但它是一个统合的且内涵丰富的概念。许多学者、司法人员经常会从法理的视角对案件进行解析。另一方面，法律的适用阶段是司法人员进行法律推理的阶段，这一阶段不仅需要依据法律明文规定的法律规则进行形式推理，时常还需要依据法理进行实质推理。此时，法官适用法的价值、学说理论、法律原则、司法政策处理案件，对各种价值、利益、政策的衡量和选择，即实践性的法理推理。
        二、法官在指导性案例中适用“法理”的体现
        这一部分的内容，笔者基于文章第一部分关于法理的基本内涵的罗列，至少包含学说理论、法的价值、法律原则、司法政策。并以此为关键词，在截至2020年7月1日最高法院发布的125份指导性案例中进行检索，发现最高法在审判活动中涉及大量的“法理”适用。我们可以看出“在社会情势急剧变化的当代世界，以法理作为断案的依据，已不是法官的‘拾遗补缺’，而是常态化的司法模式。”[ 张文显：《法理:法理学的中心主题和法学的共同关注》，载《清华法学》2017年第4期]本文中笔者的写作意图不是对指导性案例的具体事实和法律适用进行分析，而是意图通过对指导性案例的文本内容进行检索，说明最高法的法官在审判中的“法理”运用的情况。笔者对法官在指导性案例中适用“法理”的情况整理如下：

        从上述表格可以看出，最高法在指导性案例中适用法理的情形是十分普遍的。对于学说理论部分，往往不会以明显的“学说理论”的字样表述与裁判文书中，但是它仍旧是一种法律非正式渊源，往往对法官形成潜移默化的影响，进而影响法官作出的判决。作为法官判案的补充渊源的学说理论，笔者在指导性案例中的裁判要点和裁判理由中发现了大量被法官作为法理依据而适用的学说理论，例如指导性案例93号，这个案件就是家喻户晓的于欢案该案件是关于正当防卫的认定，即刑法理论的客观违法阶层的违法阻却事由。指导性案例97号，该案件是关于刑法理论中行为应与相关罪名具有相当的社会危害性、刑事违法性和刑事处罚必要性，最后宣判被告王离军不构成非法经营罪无罪。还有指导性案例98号，也是关于被告行为是否具有违法性的认定，判决结果认为被告属于见义勇为应当鼓励提倡。该案涉及另一个刑法重要理论的适用，即因果关系的认定。从以上的指导性案例可以看出，虽然学说理论是以间接的方式影响审判结果，但是它也对法官的审判有相当大的影响，从最高人民法院案例指导工作办公室对指导性案例的解读中也可见一斑。
        关于法的价值这部分，它更是以一种隐形的形式融合在法官的思想和判断中，最后通过其判决体现出来。法的价值是经历了历史沉淀且为社会大众所公认的社会性价值，例如正义，良善，美德，秩序等。笔者在对最高法的指导性案例的检索中，除了某些价值以一种不显著但客观存在的方式蕴含在指导性案例中外，有一个指导性案例（指导性案例99号“葛长生诉洪振快名誉案”）中法官使用了“价值”字样。葛长生事英雄烈士的近亲属，因为洪振快发表的《小学课本〈狼牙山五壮士〉有多处不实》一文以及《“狼牙山五壮士”的细节分歧》一文，葛长生起诉洪振快，控诉洪假以考究历史细节和学术研究之名，通过各种细节诋毁英雄，抹黑“狼牙山五壮士”英雄形象。该指导性案例的裁判理由认为：“被告的两篇文章，容易造成读者对“狼牙山五壮士”的英雄事迹和精神产生质疑从而误导读者，被告通过否定真实历史事件的基本事实，降低烈士的光辉形象和舍生取义的精神价值……中华民族拥护和尊重为民族作出伟大牺牲的英雄，铭记英雄烈士的事迹和精神，中华人民共和国的法律更应当保障英雄的权益。对侵害英雄烈士名誉、荣誉等案件，人民法院应发挥司法维护社会公共利益功能。”从该案可以看出，作为“法理”的法的价值被指导性案例所适用，“狼牙山五壮士”是抗日战争中的英雄群体，是中国共产党领导的全民抗战并取得最终胜利的重要事件载体。在中华民族中，他们已经获得了民族认同。民族英雄的精神是我们社会的公共价值。这种公共价值是我国法律保护民族英雄的名誉权和荣誉权的重要理由，也是法官在判决中作为“法理”适用的原因。
        从上述表格的法律原则部分，我们可以发现法律原则是在指导性案例中被法官适用最多的“法理”。尤其在行政指导案例部分，因为在体系性和结构性上，行政法没有民法和刑法那么完善，加上行政活动内容较为复杂，涉及领域较广，抽象出一个统一的内容宽泛且涵盖各种千奇百怪的社会现象的行政法典时非常困难的，而有关行政属性的法律规则也散见于众多的法律规则当中。基于以上种种原因，基本原则便在指导行政法的适用和解释，弥补法律漏洞发挥了重要作用。例如指导性案例6号、38号、39号、69号、88号，适用了行政法的“正当程序原则”,这些案例强调了保护相对人的被告知和申辩的权利；26号同样适用了“正当程序原则”，强调的是程序及时；41号也适用“正当程序原则”，强调程序形式完备。还有作为民法中的帝王原则“诚实信用原则”也是在众多的指导性案例中被最高法适用，例如指导性案例1号、30号、45号等，还有其他法律领域的原则，如关于海商法的原则，指导性案例110号中适用的无效果无报酬原则，112号的“一次事故，一个限额，多次事故，多个限额”的原则等。因此，对于典型性的、指导性的和疑难性的案件，要么需要适用作为法理的法律原则去指导法律的解释和推理，要么需要利用它来填补法律空白和进行法律续造，要么需要适用其去解决法律规则之间的冲突。虽然在大部分普通案件中，原则是规则背后“垂帘听政”者，但是当出现疑难案件，在频繁解决疑难案件的指导性案例中，法律原则很可能就直接“临朝理政”了。
就特定时期的司法政策而言，司法政策往往扮演指导司法工作的角色。虽然对司法政策的法律效力上学界莫衷一是，但是在司法实践中，它通常被法官作为“法理”适用。而在指导性案例的检索中，虽然没有明确表述其“……作为法理依据”。但是我们也不能因此否定它没有体现在指导案例中，例如指导性案例12号，该案被告人李飞以极其残忍的手段杀害女友徐某某，手段恶劣，社会危害性大，被判处死刑缓期两年，并限制减刑。还有与12号高度相似的指导性案例4号都体现了《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》中准确把握和正确适用依法从“严”的政策要求。以及一些涉及民商事领域的司法政策，如指导性案例17号、23号，这两个案件保护弱势群体的司法政策，倾向于保护消费者；18号、40号、94号，这些案件同样涉及保护弱势群体的司法政策，倾向于保护劳动者。这类保护弱势群体的司法政策散见于多个司法政策文件中。
        因此，一份经过严谨的利益平衡、道德考量和政策衡量的裁判，才能妥当地把握裁判尺度，进而对后案法官发挥正确的指导作用。正因为不能忽视司法理念与司法政策的重要作用，所以指导性案例制度的作用一方面为了促进裁判规则的统一，另一方面，指导性案例当中透露出最高法在各个审判领域对司法政策的把握，对各地法院审判活动也具有重要的指导意义。
        三、指导性案例中适用法理的必要性
        司法判决要获得案件当事人的接受并有效执行，不单靠国家强制力和法官的一纸判决，尤为重要的是需要通过在裁判文书中进行严密且符合逻辑的法律推理与法律解释，让判决书不止具有纸面上的效力，还要具有与情理法理相通融的说服力。法官的判决书不仅要向两造宣告审判结果，还要告诉结果背后的法理，让案件当事人能够理解法官之所以这样判决的道理。笔者认为法官判案过程不应该是孟德斯鸠口中“自动售货机”的售卖过程，法官应该除了准确适用法律外，还需要充分说理，进而提高判决的说服力和可接受性。例如诉讼时效制度，对于没接受过法学教育的平常人看来，欠债还钱天经地义，但是在债权人诉诸公堂主张债权的情况下，有可能因为过了诉讼时效而债务人却获得了抗辩权。如果只有冷冰冰的判决结果，公众可能会对法律甚至司法公正产生质疑。此时就尤其需要法官积极运用法理充分说理，告诉双方当事人法律不保护躺在权利上睡觉的人，法律更需要保护现在已经形成的社会秩序，在债权人怠于行使债权时法律需要维护当前稳定的社会关系。再比如民法对继承权丧失的规定，继承人未争夺财产而故意杀害被继承人和其他继承人的。此时法官依照该法律规则作出判决时，同样需要说明其法理，即任何人都不能在自己的错误中获益的原则。“判决书应当具有的标准是，一个没有受过法律教育但不熟悉案情的人能够无须求助于书面判决之外的材料而评估判决在法律上的正确性。”[ 张志铭：《司法判决的结构和风格——对域外实践的比较研究》，载《法学》1998年第10期]
        虽然指导性案例没有法律上的约束力，但在司法实践中，对各地法官仍然具有事实上的约束力，在最高法印发《〈关于案例指导工作的规定〉实施细则》的通知中第九条当中的“应当参照”，在不讨论指导性案例的法律效力位阶的情况下，我们可以看出最高法对指导性案例的定位，即通过指导性案例对各地法官的判决进行指导。所以指导性案例，其文书表述需要更加规范，对案件事实及其法理的阐释需要更加精确和充分，以达到其应有的示范效应。在案例指导制度下，法官对指导性案例中法理的学习和研读，从长期效应上看，指导性案例充分体现法理，能够提升法官对法律规则的理解能力和法官的审判业务素质。虽然这种指导效果无法一蹴而就但不管是为了提升法官的业务能力，还是为了维护案例指导制度的稳定有效运行，最高法都应该加强指导性案例中法理的适用。
参考文献
[1]武树臣：《判例制度研究》，人民法院出版社2004年版
[2]何家弘：《外国司法判例制度》，中国法制出版社2014年版
[3]张千帆：《再论司法判例制度的性质、作用和过程》，载《河南社会科学》2004年第4期
[4]葛云松：《简单案件与疑难案件——关于法源与法学方法的探讨》，载《思想》2019年第2期
[5]张文显：《法理：法理学的中心主题和法学的共同关注》，载《清华法学》2017年第4期。