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大数据营销背景下个人数据权保护困境分析

发表时间：2021/1/4 来源：《文化研究》2020年12月上作者：宋怡

[导读] 随着大数据时代的到来，互联网经济成为新的经济热点。而大数据营销作为互联网经济中的关键环节，通过对客户的信息进行搜集、挖掘、开发、利用，开创出互联网经济发展的新态势，但，这也导致个人信息遭到严重泄露，骚扰电话、垃圾短信绵绵不断也成为现代功能分化社会中的新困境。

华东政法大学宋怡

摘要：随着大数据时代的到来，互联网经济成为新的经济热点。而大数据营销作为互联网经济中的关键环节，通过对客户的信息进行搜集、挖掘、开发、利用，开创出互联网经济发展的新态势，但，这也导致个人信息遭到严重泄露，骚扰电话、垃圾短信绵绵不断也成为现代功能分化社会中的新困境。依据卢曼社会系统理论，系统与激扰是大数据营销背景下个人数据权保护困境的成因，即曾经相对独立的个人数据权遇到大数据时代的激扰，引发了法律系统下个人数据保护自我再制的需要与传统法律相对落后之间的矛盾，以及互联网新经济下大数据营销的社会利益需求同个人数据权利益保护的矛盾。适时反应与自我再制是大数据营销背景下个人数据权保护困境突破的路径，即大数据营销背景下法律对个人数据权的保护能够根据环境的激扰适时作出反应，实现自我再制。
关键词：大数据营销个人数据权卢曼社会系统理论适时反应自我再制
        一、个人数据权的保护面临多重困境
        （一）市场自律陷入困境
        人类已进入大数据时代，对大数据进行挖掘利用也随之成为互联网新经济的重要特点。信息时代，企业掌握的客户资料越多，拥有的潜在消费者就越多。大数据营销靠的是对大量现实客户和潜在客户以及行业数据的收集、分析和利用。消费者产生的海量消费数据、行为数据、在线网络评论数据，不仅可以反映消费者的消费能力，还可以反映消费者的消费意愿、消费习惯和消费偏好，将这一切运用到市场营销活动中，就是时下非常流行的大数据营销。虽然用户对于个人数据具有核心支配地位，但不可否认，当用户将个人数据提供给企业之后，对数据有效控制几无可能。正如范为所言，由于数据记录与价值发掘模式不可预测以及格式合同的缺陷，传统架构“立足之本”的“知情同意”机制在大数据时代遭遇严重冲击。这可以用“不完全契约理论”加以解释，由于人们的有限理性、信息的不完全性及交易事项的不确定性，拟定完全清晰的契约是不可能的。同时，个人数据权具有较强的社会属性，它与社会利益之间存在着内在的冲突。个人数据权以“限制流动”为核心，而大数据营销以信息体系的构建为基础，以个人数据自由流动为依托，故两者存在内在的冲突，其内在冲突也使得市场自律陷入混乱与困境。
        （二）立法保护逡巡不前
        在个人数据权的保护面临以上现实困境的同时，也引发了个人数据权保护的法律困境。法体现在社会主体的权利之中，权利是社会主体的一种习惯。也就是说，法是在社会条件的作用下所形成的直接社会权利要求，通过借助于统治阶级创制成为反映国家意志的法律。我国个人数据保护起步较晚，相关立法和机构设置还有待进一步填补和完善。具体而言，在立法上，我国目前还没有制定出专门的个人数据保护法，与个人数据保护直接或间接相关的法律法规数量也比较有限。从既有的相关立法来看，与个人数据保护直接相关的法律法规有《关于加强网络信息保护的决定》、《互联网信息服务管理办法》等专项法规以及《刑法》、《侵权责任法》等立法当中针对个人信息保护的一般性规定。随着《网络安全法》的正式出台，个人信息保护得到部分回应，但是数据的法律定位及其保护方式并未得到全面解答，数据行业仍然缺乏清晰的保护和利用边界，数据的社会治理面临巨大挑战。
        （三）学术研究零散片面
        在市场监管陷入失效，法律监管无能为力的前提下，学术研究及探索即显得十分重要。但目前相关的学术研究较为零散，国外学者已经开始从产权理论研究数据所有权问题，国内学者仍停留在个人信息人格权保护单边框架体系中，对于数据流通层面的权利构建方面的研究明显不足，严重制约数据产业健康发展和数据资源的优化配置。
        二、系统与激扰：
        ——大数据营销背景下个人数据权保护困境的成因
        世界是一个大的系统，而这个大的系统是由无数个小系统组成的，系统本身如同细胞，对系统而言，自身之外皆为环境，每个系统都在系统（即元素与关系）以及它的环境（即一切不属于系统的东西)间画出一条清楚的界限”。社会系统是指彼此相互指涉着的诸社会行动的关联。只要当多个个人的行动相互连结在一起，社会系统或行动系统就出现了，这个系统把自己与一个环境区隔开来。所有以意义相互指涉的行动都属于当下的社会系统，而所有其他无法与当下的意义关联取得关系的行动，则是属于系统的环境。法律是一个系统，也是由多个子系统构成，虽然每个子系统都是独立的，但它们可以相互沟通，系统存续的动力正是对其自身之外的环境激扰的反应与应对。互联网经济时代，互联网本身既是一个独立的系统，也是法律系统、网络安全管制系统、数据权保护系统的环境。
        卢曼认为，系统既是封闭的也是开放的。“一个开放性系统并不必然地要达到这样的一个平衡状态，反而可以只达到一个内部平衡的稳定状态，而这个状态本身又是可变的、可瓦解的及有时间性的。‘一个开放性系统是这样的一个系统：在其中进行着构成元素的流入、流出及交换。’……介于系统与环境之间的交换过程，以及将元素间内在关系加以改变的能力，使得开放性系统在状态改变、元素流失及元素新生的情形下仍能自我维持。对数据权保护的法律系统本身即是一个开放的系统，它的维持与进步不仅要依靠系统内部的运作，同时也需要与系统的环境发生作用。虽然系统不与环境发生输入与输出关系，但系统对环境的适应与改变的过程就是系统对环境的激扰产生反应、适应与改变的过程。
        系统互相独立却又互相激扰是某个系统得以进步抑或是退化失去作用的内在原因。大数据营销的互联网系统与对个人数据权保护的法律系统独自为系统又互为环境不断发生作用，有如下两层面的内容。
        （一）个人数据保护法律自我再制的需要与传统法律相对落后之间的矛盾
        大数据因其具有variety（多样）、velocity（传播速度）、volume（容量）特点，正发挥出无尽的潜力。在全世界市值最大的十家企业中至少有五家企业通过战略运用大数据创造企业价值，这五家企业有苹果、微软、IBM、中国移动、美国电话公司。当下，很多企业都在建立和加强自己的客户数据库，目的就是为了更有效的开展营销，以发掘隐含的商机。商家可以低成本、高效率地利用各种信息搜集方式获取并分析消费群体的消费习惯、消费心理和消费倾向等方面的信息，从而更加有针对性地提供服务和商品，获得企业的竞争优势。[ 参见刘德良：《网络时代的民商法理论与实践》，人民法院出版社2008年版，第12页。]这也意味着，一旦个人数据进入到信息流转和流通领域，那么就必定与外界之间进行充分的接触，其传播的便捷性和非可控性等特征必将带来强烈的外部性。数据利用的方式包括：1、二次开发和利用，对原始数据的深加工后，从中挖掘出有价值的信息，并超出了收集个人数据的目的之外的利用行为2、数据买卖，；3、个人数据流转，通过有偿或者无偿的方式向特定或者不特定第三人传输和传播个人数据，如第三方应用的介入。
        随着个人信息的数字化呈现，对个人数据的搜集、挖掘、开发、利用使得数据利用日益复杂化，随之而来的是对个人数据保护的要求水涨船高。传统法律系统已不适用新的社会关系，无法为个人数据的公开与流通提供完备的法律保护，法律系统与互联网系统的互相激扰生发出此种矛盾。

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        （二）大数据营销的社会利益需求同个人数据权保护的矛盾
        个人数据权具有较强的社会属性，它与社会利益之间存在着内在的冲突。个人数据权以“限制流动”为核心，而大数据营销以信息体系的构建为基础，以个人数据自由流动为依托，故两者存在内在的冲突。
        个人数据权，“从性质上讲是人格权的一种派生权利，但它在客体、内容、行使方式等方面有别于传统的隐私权，也不同于传统人格权，发挥着这些权利不可替代的作用，是项独立新型权利”。[ 参见齐爱民：《个人资料保护法原理及跨国流通法律问题研究》，武汉大学出版社2004年版，第109页。]既包括消费者对其个人数据享有的以资讯自决为核心的人格权，也包括以授权他人对其数据进行商业利用并收取相应报酬为主要内容的财产权。[ 参见崔聪聪等：《个人信息保护法研究》，北京:北京邮电大学出版社2015年版，第102-109页。][ 参见洪海林：《个人信息的民法保护研究》，北京：法律出版社2010年版，第162-169页。]具体包含自决权、获取权或知情权、变更权、删除权或被遗忘权、救济权、报酬请求权或收益权。“个人数据权模式对个人数据利益的保护方法是赋予本人在其个人数据的控制、处理和利用中以决定权，并排除他人非法干预”。
        私法的核心价值目标为保障“个人自由”。私法域中，各私主体通过权利行使产生自身利益的最大化。作为独立平等主体，“个人是自身利益唯一的和最佳的裁判者”。大数据营销中每个参与主体都追求自身利益的最大化，并非产生群体利益的最大化，反而出现“公地悲剧”的情况，对个人数据权的肆意侵犯缺乏市场自律，法律保护系统也显滞后。
        有学者认为限制公开个人数据，可能损害社会经济权利，因为法律限制披露真实数据将阻碍信息的流动，增加交易成本，损害社会福利。但也有学者反对披露个人数据，弗里德认为人们可以控制其与亲密的人的信息，将有利于建立与亲密的人之间的信任关系，保证其在交往过程中的神经放松。学界争论难下定论，但社会现状已是大数据营销的社会利益需求同个人数据权保护间的矛盾日益激发。
        三、适时反应与自我再制：
        ——大数据营销背景下个人数据权保护困境的突破
        （一）法律系统应当根据环境的激扰适时作出反应
        互联网本身是变幻无穷、包罗万象的，它对整个社会系统的激扰是频繁的、复杂的、全方位的、与时俱进的，已经渗透到人们生活的方方面面。法律系统作为社会系统的一种，也必须正视并接受互联网系统下大数据营销模式的激扰。制定法律的目的是什么？马克斯·韦伯从法律与经济的角度出发，认为法律“可以在各方面影响个人的利益，尤其是它可以给个人带来某些机会，即根据一定条件，在以后带来经济利益的机会”法律作为一个系统又包含众多子系统，因社会的复杂性而不断分化成多功能的法律系统。当其面临环境激扰时，需要适时反应。
        （二）法律系统实现自我再制的路径
        法律系统是一个独立的社会系统，它的维持与发展除了必须有动力外，还要能够实现系统的自我再制。卢曼认为自我再制的“再制”是递回性的再制。“‘递回性’是指再生产过程，这个过程持续地将其运作后的产物及结果当作继续运作的基础。[ 参见乔治·克内尔，阿明·纳塞希：《卢曼社会系统理论导引》，鲁贵显译,台北：巨流图书公司1998年版。]换言之，系统自我再制后生成的新元素构成了系统新的运作状态，这种新的运作状态又影响着系统自身的新运作，这种影响可能会推动系统向更好的方向发展，从而更加强大，维持系统的持存和推动系统的进化；也可能会推动系统向相反的方向发展，进而使系统衰弱或消亡。
        数据时代，人类共同面临着个人数据保护的难题，为了应对这个严峻的社会
        问题，据不完全统计已经有66个国家和地区制定了个人数据保护法，已经形成以欧盟为首和以美国为首的分封式格局。美国的分散立法更具有灵活性、便捷性。自下而上的保护模式，容易促进行业自律和技术自治的生成，最终形成市场规则的良性发展。同时，较低水平的个人数据保护制度，不会增加企业的成本，有效激励企业进行创新，有利于推动信息技术的发展。欧盟统一立法模式，容易实施，方便执行，但缺少灵活性，处理与已有法律之间的关系将成为一个难题。全面的保护基本人权，可能会让我们付出压制言论自由和阻碍创新的双重代价。事实上，欧美模式在法律模式上的南辕北辙，致使实现的社会效果大相径庭。美国的互联网经济不断刷新纪录，创造了硅谷神奇。欧盟实现了民主政治，但是互联网经济发展缓慢。
        在统观世界范围各国家对个人数据的立法情况及现状后，选定美国立法模式进行深入探索，美国立法模式以促进个人数据合理利用为首要价值导向，主要采用市场、行业自治和技术自律主导，政府最小干预的形式，分散立法。其立法模式相对符合“自我再制”理论模式，法律系统遭遇特定激扰时应对激扰作出回应，系统自我再制后生成的新元素构成了法律系统新的运作状态，这种新的运作状态又影响着系统自身的新运作，即以分散立法的形式不断以“新元素”融于法律系统，实现法律系统递回型的再制。
        四、结语
        卢曼认为，社会本身是一个系统，它“能使极为复杂和偶然的环境中有意义的活动关系保持稳定性”法律系统的稳定是其中极为关键的一环。依据卢曼社会系统理论，系统与激扰是大数据营销背景下个人数据权保护困境的成因，适时反应与自我再制是大数据营销背景下个人数据权保护困境突破的路径。笔者粗浅引入欧美两大分化立法模式，并指出可借鉴的美国分散立法模式，旨在探索法律系统自我再制的现实实现路径，提供一个粗浅思路，以期未来深入探究，真正寻出些门道。