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论过失相抵在未成年人受侵害中的适用

发表时间：2021/1/4 来源：《文化研究》2020年12月上作者：朱正华

[导读] 学说上应该承认责任能力制度，在未成年受侵害的案件中，未成年人具有侵权责任能力的可以直接适用过失相抵规则。在监护人为履行监护人职责，对损害的发生也存在过失的情形下，不能把监护人的过错看做受害人的过错，从而进行过失相抵。应当单独认定监护人的侵权行为责任，监护人与侵害人成立无意思联络的数人共同侵权，应当适用《民法典》第1172条按份责任的规定。

上海华东政法大学朱正华 200050

摘要：学说上应该承认责任能力制度，在未成年受侵害的案件中，未成年人具有侵权责任能力的可以直接适用过失相抵规则。在监护人为履行监护人职责，对损害的发生也存在过失的情形下，不能把监护人的过错看做受害人的过错，从而进行过失相抵。应当单独认定监护人的侵权行为责任，监护人与侵害人成立无意思联络的数人共同侵权，应当适用《民法典》第1172条按份责任的规定。
关键词：过失相抵   按份责任   侵权责任能力
中图分类号：D923.2 文献标识码：A
        一、问题提出
        我国《侵权责任法》第26条规定了过失相抵的规则在未成年人作为受害人的情况下,法律并没有关于适用过失相抵规则的特别规定。现实生活中未成年人受侵害的案件，法院大多考量未成年人的监护人在其中有没有过失，如果监护人也有某方面过失，则以监护人的过失与加害人的过失相抵，减轻侵权人的责任，而不考虑未成年受害人过失与否。相较于司法实践中的较统一的操作，学术界上却在未成年受害人自身是否具有过失相抵能力未成年受害人“过失”的含义，监护人过失认定标准与适用上存在争议，本文拟从这三个方面进行论述。
        二、未成年受害人过失相抵能力问题
        过错责任原则下，故意或过失要求侵权行为人有识别能力，又称侵权责任能力。[1]p471侵权行为人具有侵权责任能力是其承担侵权责任的前提，侵权行为人对自己的行为，为不法侵害他人权利或利益的行为没有正当的认识能力，即不应使其承担侵权损害赔偿。由此产生一个问题，即在适用与有过失规则下，判断受害人对损害的发生或者扩大时，是否应该以责任能力（识别能力）为前提。
        （一）观点争议
        第一种观点是责任能力必要说。王泽鉴先生认为与有“过失”不同于侵权行为中违反保护他人权益应为的注意义务，而是未经维护自己利益的注意的不真正过失，此项过失的成立以受侵害人具有识别能力为必要。[2]p461德国法上在被害人共同参与损害发生与扩大的情况下，需要德民第276条第1款的过失，才有与有过失适用的可能。因此，7岁以下的未成年人由于不具有侵权行为能力而根本不需要对自己的共同参与负责。对于7岁以上的未成年人而言，则取决于其推定的理解能力。[3]p561
第二种观点是事理辨识能力说，这是一种低于责任能力的标准。日本最高裁判所在一起未成年儿童骑车的交通事故中，认为8岁左右的儿童已经在家庭与学校的教育中认识到交通危险性，推定具有交通危险的辨识能力，可以进行过失相抵。日本有学者从年龄上认为，责任能力需要12周岁以上，而8周岁就事理辨识能力。[4]p397
第三种观点是客观说，认为过失相抵规则的适用不以受害人的主观能力为要件。有学者从我国侵权法上回避了，比如王利明教授认为立法上承担侵权损害赔偿责任不以责任能力为前提，因此责任能力也不对过失相抵规则的适用产生影响，未成年受侵害时，不需要考虑其过失相抵能力问题。[5]p316有的学者从责任自负的原则出发，认为受害人因为自己的过失导致了损失的发生与扩大，违反了社会生活中的对自己的义务，也具有社会可归责性，应当自己对自己负责，不能转嫁自身行为带来的损害，判定受害人的过错不应该考虑其主观能力。也有学者从侵权责任构成要件出发，尚未成年受害者的行为和损害的产生也存在因果联系，过失相抵本质是因果关系抗辩，无需考虑受害人主观能力。[6]也有学者从侵权责任的构成违法性要件出发，认为过失相抵的本质在于违法性相抵，受害人自我承担自己行为的违法性，削弱了加害人的违法性。[7]
        （二）过失相抵的前提——未成年具有责任能力
        首先不能因为我国立法上回避了责任能力，就将责任能力与行为能力混同，从而得出未成年人即不具有责任能力的说法。实践中，就有地方法院认为未成年受害人是无民事行为能力人，无法认定其存在过错，从而不减轻侵权人的责任。①与之相反的判决也存在，即认定受侵害的无民事行为能力人存在过错，需要自行承担相应责任。②行为能力更多的以意思能力为基础，以便行为人以自己的意思积极的参与法律关系，同时为了避免行为人意思能力欠缺，而带来的交易安全问题，以年龄为标准对行为人的意思能力进行固定。而侵权责任能力是一种对他人权益的侵害的识别能力，在于确认行为是否具有形成过错的能力，从而具有可归责性。[8]p69对责任能力的判断应该以抽象的识别能力为标准，针对不同案件做出具体认定。不能因为我国立法中回避了责任能力，就不承认责任能力制度。

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不考虑未成年人过失相抵的能力，使得未成年人的责任加重。纯粹的客观说，不考虑未成年人责任能力的有无，无法解释为什么在未成年人存在过失的情况下，法律适用上仍会考虑受害人的过失程度以确定责任的大小。
        在承认责任能力的基础上，在具体案件中如果判定未成年人具有责任能力，则未成年人具有过错相抵的能力，应当径直依据未成年人的过错程度来进行过失的相抵，以避免不合理的加重加害人的责任。在未成年人不具备责任能力的情况下，由于主观能力的缺失，对自身行为的危险性不具有识别能力，本身不能被评价为过错，则不具备过失相抵的能力，不能适用过失相抵规则。另一方面如果监护人也存在过失，则需要单独认定，监护人应当承担与其过失相应的侵权责任，否则会加重加害人的侵权责任。
        三、监护人过失的法律适用
        （一）监护人的过失能否适用过失相抵
        根据《民法典》第1173条（《侵权责任法》第26条）的文义，只有受侵害的本人具有过错时，才适用与有过失的规则，以消减侵害人责任。当监护人存在没有尽到监护职责的过错时，侵害人是否可以据此要求适用过失相抵规则，理论上存在争议。
        比较法上之所以肯定此种情况能主张过失相抵理论基础在于父母与被监护人未成年之间有着特别的密切的联系，监护人从这种特别的关系中享有利益，自然应该承担由此产生的风险。如果监护人过失行为不能被考虑，就会有违公平。比如日本学说上就认为受害人不仅要对自己的过失负责，那些和本人联系极其密切之人具有过错时，受害人也应该承担由此带来的不利后果。[9]p420我们国家也有学者主张同样的观点，认为加害人可以主张将监护人的过失视为受害人的过失，而得以适用过失相抵规则。[10]p427台湾地区民法第217条第3款规定于被害人之代理人或使用人与有过失者，准用第217条前两项与有过失的规定。有学者将此处的代理认为包括法定代理，这样一来未成年受害人也要承受其法定代理人的过错。但也有学者认为代理的对象是法律行为，而在侵权行为法中，法定代理人的过错行为不应当被解释成代理行为，不能将行为的效果由未成年人承担，未成年人无需承担监护人的过失行为。[11]陈聪富教授认为未成年受害人对监护人的行为没有介入、选择、控制的机会，理应对监护人过错所带来的不利后果也不应该承担，加害人不能主张监护人的过失而适用过失相抵以减轻责任。[12]p29美国《侵权法重述》（第二版）也规定了未成年受害人的侵权损害赔偿请求权不因监护人的过失而受到影响。
        本文不赞同未成年人受侵害的情况下监护人的过失可以过失相抵，这实际上是被监护人承担了监护人过失带来的不利后果，加之监护人未尽监护职责存在过失本身就对未成年权益造成侵害，造成对未成年双重不利，所以不应该适用过失相抵规则。从紧密关系的角度来看，监护人与被监护人之间虽然关系密切，但还是应该保持个人人格的独立。而且，严格依照《民法典》第1173条（《侵权责任法》第26条）的文义解释，并不存在受害人就第三人的过失而适用过失相抵规则，即使该第三人是与之有紧密关系的人。
        （二）无意思联络的数人侵权适用可能
        根据我国《民法典》第34条监护人对被监护人有相应的监护职责，如果没有履行这种应尽的责任，导致被监护人合法权益被加害的，应该承担相应责任。由此来看，在未成年遭受侵害中，监护人也有过失的，监护人也构成侵权，此时监护人与加害人构成共同侵权。有学者认为此时需要判断加害人与监护人的过失行为很难区分，属于直接结合导致同一损害的发生，应该适用连带责任的规定。[13]p124我国台湾地区有学者也存在类似看法,构成连带责任。[14]p327基于监护人与被监护人之间亲密的关系，受侵害的未成年人不会向被监护人请求损害赔偿。而后加害人向监护人的追偿行为，可能因为监护人无资力而陷入不能追偿的风险。要避免这种加害人求偿不能的风险，又要适用监护人的过失相抵，将之提前抵扣有学者主张加害人和监护人应当依据《侵权责任法》第12条（《民法典第1172条》）对未成年人承担相应按份责任，这种解释下，作为受害人的未成年人在法律上依然有向其监护人追偿的可能性，也就更能促进监护人履行法律所要求的监护责任，更好的维护被监护人的利益，尽可能避免自己的监护过失 [15]笔者认为此种观点符合责任自负的原则，同时也解决追偿风险分配的问题。此种观点下加害人虽然只要承担部分的赔偿责任，但并非是因为对监护人的过错进行过错相抵。而是其要承担与其侵权行为造成的损害相当的责任。至于不应当由其承担的损害部分，属于监护人自己的侵权行为造成，由监护人承担相应的部分。两者构成无意思联络的数人侵权，适用按份责任的规定。这也体现了责任自负的原则，至于未成年人往往不会向其监护人主张侵权的损害赔偿，是个人选择的问题。但适用按份责任毕竟保持了未成年人的人格平等，为未成年向其监护人请求承担责任留下了空间。而且法律上认定监护人承担部分侵权责任，否定性评价更强，有利于督促监护人更好的履行自己的监护职责。另一方面在认定监护人的过失标准上不应该肆意扩大。