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劳动者在职竞业限制义务

发表时间：2021/1/4 来源：《文化研究》2020年12月上作者：谭慧

[导读] 竞业限制是以保护用人单位商业秘密、保持自身竞争优势为目的而产生的。一方面，竞业限制指向的是市场经济中具有竞争关系的企业单位之间的竞争行为；从另一方面来看，竞业限制最终还是为了促进劳资双方劳动关系的和谐稳定、建立良好的市场竞争环境。但在我国现行法中，除了公司的董事、经理等高级管理人员、合伙企业的合伙人、个人投资企业的管理人等情形外，其他处于涉密岗位的普通劳动者，在职期间是否负有竞业限制义务，法律并没

湘潭大学谭慧

摘要：竞业限制是以保护用人单位商业秘密、保持自身竞争优势为目的而产生的。一方面，竞业限制指向的是市场经济中具有竞争关系的企业单位之间的竞争行为；从另一方面来看，竞业限制最终还是为了促进劳资双方劳动关系的和谐稳定、建立良好的市场竞争环境。但在我国现行法中，除了公司的董事、经理等高级管理人员合伙企业的合伙人、个人投资企业的管理人等情形外，其他处于涉密岗位的普通劳动者，在职期间是否负有竞业限制义务，法律并没有明文规定，理论界也缺乏专门的研究，而现实中却存在大量由职竞业限制所引发的劳动争议纠纷。因此，对在职竞业限制这一问题研究和探讨，对于填补理论的空缺和推动实务裁判的统一都有着重要意义。
关键词：在职竞业限制用人单位商业秘密市场竞争
        一、理论与实务的分歧
        目前国内对于在职竞业限制义务究竟是属于劳动者的法定义务、明示约定的义务还是合同中的默示义务，不论是在理论研究还是在司法实践中都存在分歧。在学界，国内大多数学者普遍认同劳动者在职期间，基于忠诚义务，“不能从事与用人单位有竞争性的同类工作或类似工作，这种竞业限制义务无需约定即存在”。
        相较于理论界基本认同“劳动者在职竞业限制属于默示义务”的观点，司法实务界却屡屡出现“同案不同判”的矛盾判决。如最高院公报2011年第10期公布的一个案例：被告马达庆于1986年进入原告山东食品工作，2006年12月劳动合同自行到期终止。在2006年9月，被告圣克达诚公司成立，该公司法定代表人为马达庆的亲属，且马达庆离职后便任职于该公司。
        山东食品公司自2001年起便获得中粮集团所分配的海带出口日本的数量配额，主要由马达庆代表山东食品与日本公司办理海带出口业务。2007年，中粮集团分别要求山东食品和圣克达诚公司报送海带出口工作计划，并最终决定将2007年的海带出口日本业务交由圣克达诚公司。
        原告山东食品认为马达庆利用其任职期间所掌握的流程技术和客户信息，窃取了本属于原告的商业机会，故请求法院判令停止其不正当竞争行为并赔偿损失。
        最终最高院认为:法定的竞业限制义务主要是针对公司董事、高管设定的义务，约定的竞业限制义务一般是指依据合同法和劳动合同法针对交易相对人或劳动者通过协议约定的义务。无论是法定还是约定的竞业限制义务，都属于法律赋予有关经营者的法律保护手段，本案申请再审人在不能依据法定竞业限制约束被告的情况下，又未事先通过约定进行自我保护，由此产生的不利后果应自我承担。
        因此，最高院的判决结论为：除非公司与普通员工之间有明示约定义务，否则普通员工在职期间不负有竞业限制义务。
        而同样是关于普通劳动者在职期间是否具有竞业限制义务的案例，江苏法院的判决结果却与上述判决结论截然相反：赵某于2009年11月到南通某食品公司从事食品添加剂销售工作。2011年3月8日，该公司以赵某私自经营与公司产品相同的其他产品为由，解除双方劳动关系。2011年3月14日，赵某成立华泰公司，该公司从事的行业经营产品与南通公司相同。赵某诉至法院，要求南通公司支付解除劳动合同的赔偿金。
        最终法院认为，赵某在南通公司任职期间已开办华泰公司，并以华泰公司的名义实际对外经营与南通公司相同的产品，属于违反竞业限制义务的行为，南通公司在获悉该情况后即解除与赵某的劳动关系，符合《劳动合同法》第三十九条的规定，公司无需支付经济赔偿金。因此，在本案中，法院的判决结论为：普通员工在职期间负有法定的竞业限制义务。
        由上可知，理论界与实务界对“劳动者在职竞业限制”这一问题还是存在较大分歧的，而我国《劳动合同法》明确规定的竞业限制是离职后的竞业限制，并未涉及劳动者在职期间的竞业限制义务，因此也无法证成在职竞业限制属于劳动者的法定义务。但近年来普通劳动者涉及竞业限制纠纷案件的比例不断攀升，越来越多的用人单位选择将劳动者承担竞业限制义务的期间设置在劳动者在职期间，但用人单位与劳动者能否约定在职竞业限制义务，如何约定等具体问题都缺乏理论研究，因此有必要对在职竞业限制进行探析。
        二、竞业限制的基础释义
        （一）竞业限制的概念
        现今理论界普遍认为竞业限制的概念包括劳动者在职期间和卸职之后禁止从事与原用人单位相同或类似业务的几种情形。
但我国劳动法只规定了离职竞业限制的情形，即竞业限制指的是“在解除或终止劳动关系后，特定的劳动者不得到与本单位或者经营同类产品、从事同类义务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己生产或者经营同类产品、从事同类业务”8，因此参照劳动法关于“离职竞业限制”的概念，我们可以把“在职竞业限制”定义成：在职竞业限制是指在劳动关系存续期间，劳动者不得到与本单位或者经营同类产品、从事同类义务的有竞争关系的其他用人单位就业，或者自己生产或者经营同类产品、从事同类业务。
        （二）在职竞业限制与相关概念的联系与区别
        1、与离职竞业限制的区别
        （1）劳动者承担竞业限制义务的时间不同。在职竞业限制指向的劳动者承担义务的时间是在劳动关系尚且存续的期间内，而离职竞业限制的劳动者则是在离职后最长两年期间受到竞业限制的约束。
        （2）在职竞业限制目前只在我国公司法中有明确的规定，而在劳动法中未有涉及，但离职竞业限制在劳动法中却是一个明文规定的法律制度。
        2、与兼职限制的区别
        （1）限制的主体不同。兼职限制只限定劳动者本人的行为，而在职竞业限制除了限定劳动者本人做出的行为以外，还会波及到负有在职竞业限制义务的劳动者的近亲属的行为。
        （2）限制的方式不同。兼职限制限定的是劳动者与除签订劳动合同的用人单位以外的其他用人单位所建立起的劳动关系。而在职竞业限制限定的不仅包括除签订劳动合同的用人单位以外的其他用人单位所建立的劳动关系，还包括劳动者自营这一方式。
        （3）限制的行业不同。劳动者兼职限制并没有禁止劳动者所从事的兼职行业是否会与劳动者所在单位经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系。而在职竞业限制限定的一定是与劳动者所在用人单位有竞争关系的行业。
        3、与商业秘密保护的区别
        （1）客体不同。商业秘密保护的是能给企业带来经济利益且需要采取保密措施的“技术信息和经营信息”，而在职竞业限制指向的则是劳动者做出的行为。
        （2）商业秘密是竞业限制协议有效存在的前提，而在职竞业限制的目的是保护商业秘密。
        （3）商业秘密被侵犯后所提起的侵权诉讼等属于事后救济手段，而竞业限制属于预防性的保护手段，其主要功能在于保护用人单位的商业秘密及其他保密信息，保护力度更为强大。

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        4、与公司法规定的在职竞业限制的区别
        劳动法与公司法所针对的在职竞业限制虽然都是限制劳动者在劳动关系存续期间的竞业行为，但二者间还是存在很大差异的：
        （1）法律规定不同。在公司法的规定中，在职竞业限制已有明确的法律规定，属于法定义务，而劳动法领域中的在职竞业限制无论是在法律规定还是理论研究上都有待进一步填补空缺。
        （2）适用对象不同。劳动法关于在职竞业限制的适用于可能涉密的全体普通劳动者。而公司法领域的在职竞业限制仅适用于公司的董事、高级管理人员，合伙企业中的合伙人和个人独资企业中的管理层人员等。
        （3）救济方式不同。劳动法当中的在职竞业限制如果发生纠纷需按照劳动纠纷的程序处理，即适用劳动仲裁前置程序。而发生在公司法领域的在职竞业限制纠纷则按照民事纠纷的程序处理。
        三、在职竞业限制具体问题的研究
        （一）在职竞业限制的属性
        如前所述，在职竞业限制义务究竟属于劳动者的法定义务、默示义务还是明示义务，我国理论界与实务界对这一属性的界定仍存在较大争议，因此还需要对在职竞业限制的属性进行理论探讨。
        （1）从普通劳动者的角度出发
        如果将在职竞业限制义务无差别地视为所有劳动者的法定忠实义务，就要求所有劳动者不得从事可能有损用人单位利益或与用人单位有竞争关系的一切行为，这么做不仅有失公平，且与劳动法保护弱势普通劳动者的立法本意相悖。
        且普通劳动者在职期间从事与用人单位有竞争性的同类工作，并不当然等同于劳动者一定实施了损害用人单位利益的不正当行竞业行为，仅从忠诚义务推定竞业限制义务无需约定即存在，显然并不合理。
        （2）从高级管理人员的角度看
        对于同时兼任公司董事、监事等高管人员的劳动者，这类人在与用人单位的谈判地位与谈判能力上都比普通劳动者更具有优势，而且《公司法》也已经规定了高管人员在职期间不得从事与公司有竞争的业务，因此无需再作重复规定。
        综上，由于不同职业、工种的劳动者之间存在很大区别，以明示约定的方式确定劳动者的在职竞业限制义务显然更具合理性。
        （3）从用人单位的角度出发
        如果不明确约定在职竞业限制义务，用人单位主张劳动者从事同类工作违反忠实义务的，不仅要证明劳动者从事同类工作，还要证明该行为造成用人单位损害的后果，这显然不利于用人单位的合理维权，因此为了避免权利义务的不明确，在职期间竞业限制义务应来源于劳资双方的约定。
        综上所述，鉴于我国劳动法并未将在职竞业限制明文规定为劳动者的法定义务，如果将在职竞业限制定性为默示的忠实义务，既无现行法依据，也不具有理论上的正当性，而且还容易导致司法裁判的不确定性但在现实案件当中，不当利用保密信息又是劳动者侵害用人单位利益的重要手段，而竞业限制是效防范劳动者不当利用保密信息的有效方式，因此将在职竞业限制定性为用人单位与劳动者之间的明示约定义务更具合理性。
        （二）在职竞业限制的适用主体
        参照《劳动合同法》关于离职竞业限制对象的规定，在职竞业限制的适用主体也应当限制在可能掌握用人单位商业秘密的全体普通劳动者的范围之内。一方面，竞业限制的目的是为了保护用人单位的商业秘密，若竞业限制的适用主体没有接触商业秘密的可能性，则竞业限制就变得毫无意义；另一方面，若企业不区分是否涉密而对全体普通劳动者进行在职竞业限制，就会在一定期间内使劳动者无法在自己熟悉的领域内工作，甚至可能影响到整个社会的专业分工。
        因此，适用主体必须具备涉密的可能性应当是在职竞业限制的前提条件。
        （三）在职竞业限制的内容和范围
        首先，在职竞业限制的内容和范围应当以劳动者和用人单位之间的约定为准。其次，关于在职竞业限制内容中的“同类业务”应当解释为与劳动者建立新的劳动关系的其他用人单位与原用人单位必须构成“较强的竞争关系”，如果发生纠纷应当由原用人单位承担证明存在较强竞争关系的责任。同时，在职竞业限制的内容应指向劳动者本人做出的行为，如果扩大到劳动者近亲属的行为，且其近亲属在人身财产上均与该单位无从属性，则明显超过竞业限制的合理范围。
        最后，在职竞业限制的业务范围应当限制在“劳动者可能知悉的与用人单位商业秘密有关的范围”不能解释得过于笼统，同时对在职竞业限制的地域范围可以划定在用人单位的业务或商业秘密所能涉及的地域范围之内。
        四、规范劳动者在职竞业限制义务的建议
        （一）明确在职竞业限制的受限主体
        一般而言，需要采取竞业限制方式来保护商业秘密的用人单位，与其约定在职竞业限制的劳动者必须明确是处于涉密岗位，且本人负有保密义务。这样做不仅可以发挥竞业限制预防性保护用人单位保密信息的作用，又能和离职后竞业限制义务的履行主体的范围保持一致。
        （二）明确采取书面形式订立在职竞业限制协议
        对在职竞业限制可以参照我国《劳动合同法》对离职后竞业限制的规范模式以任意性规范的方式，先明确在职竞业限制是一种明示约定义务，没有用人单位与劳动者的书面合意，用人单位没有请求劳动者在职期间竞业限制的权利。
        （三）明确规定在职竞业限制不得约定劳动者承担违约金
        根据劳动法的规定：除在约定服务期和劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。
        在实践当中，大多涉及到普通劳动者在职竞业限制的案件都是参照离职竞业限制的法律规定，认定劳动者在职期间违反竞业限制合同的约定，应当向用人单位支付竞业限制合同约定的违约金。但在职竞业限制的情形毕竟不包含在我国现有劳动法规定的可以约定违约金的情形当中，因此笔者认为不应当允许用人单位与劳动者约定在职竞业限制违约金。
        至于如何处理劳动者违反在职竞业限制义务的情形，最好是参照劳动者违反兼职限制的处理方式认定劳动者严重违反规章制度将其纳入用人单位可单方解除劳动合同的情形。如果给用人单位造成了损失，用人单位可以主张赔偿；如果用人单位违反在职竞业限制协议约定的，劳动者也可以单方解除在职竞业限制协议，不再承担在职竞业限制义务。