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论《民法总则》第147条“重大误解”之构成

发表时间：2021/1/4 来源：《文化研究》2020年12月上作者：汤文旦

[导读] 本文从重大误解的规范目的入手探究其构成要件。在重大误解制度的适用范围内（除身份行为及遗嘱外的一般财产行为），确定在双方及多方法律行为中，保护交易安全的规范目的具有优先性；因此应从保护相对人信赖角度确定重大误解的构成要件。因二元论从表意人出发确定构成要件，一元论则从相对人出发，选择一元论从逻辑上是顺理成章的选择。在此基础上，对比了一元论与二元论的优缺点，论证了无适用二元论的必要；且若适用二元论，将需

华东政法大学民商法学研究生汤文旦

摘要：本文从重大误解的规范目的入手探究其构成要件。在重大误解制度的适用范围内（除身份行为及遗嘱外的一般财产行为），确定在双方及多方法律行为中，保护交易安全的规范目的具有优先性；因此应从保护相对人信赖角度确定重大误解的构成要件。因二元论从表意人出发确定构成要件，一元论则从相对人出发，选择一元论从逻辑上是顺理成章的选择。在此基础上，对比了一元论与二元论的优缺点，论证了无适用二元论的必要；且若适用二元论，将需要设置过多例外。最后，本文从一元论角度，论证了在保护相对人信赖的规范目的下，相对人认识到错误及双方对合同成立前提产生共同错误的情况下，相对人的信赖不值得保护，应赋予表意人以撤销权。而引发型错误，属于相对人“侵害”（不要求过错）表意人意思自决权，与物权法中的返还原物请求权的构成要件具有实质相似性，因而可类推适用其法律后果。
关键词：重大误解；意思表示错误；一元论；交易安全；相对人信赖
        一、问题的提出
        《民法总则》第147条规定，“基于重大误解实施的民事法律行为，行为人有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”因“重大误解”概念属于概念，裁判者在适用时必须作必要的价值补充。而如何确定相关评价因素，学说上素有一元论、二元论之争，更有学者提出以“统分结合模式”对意思表示错误进行救济。究竟采用何种路径更符合第147条之规范目的，且与我国民法体系兼容，尚存在疑问。
        二、规范目的及适用范围
        欲对重大误解做出价值补充，必须依据其规范目的进行，在其规范目的存在多个时，应在其适用范围内确定何种规范目的优先，以此项构成要件为出发点探究其构成要件。因此，本文拟从重大误解制度的规范目的与适用范围入手，结合相关学说，探究重大误解的构成要件。
        依据通说，重大误解制度的规范目的在于保护意思自治，并保护相对人的合理信赖（交易安全）。然此两项规范目的应以何者为主，即应以保护意思自治为主，兼顾交易安全，还是更注重保护交易安全，兼顾当事人的意思自治，学说上存在争议。有学者认为，“无论是可归责要件还是较大损失要件，仅在合同错误立法上才有讨论余地，而不适宜在民法总则中作为错误达成之要件。民法总则调整的关系具有极大的广泛性和复杂性，由此决定在其价值位阶的排序上，私法自治应当高于交易安全。”另一种观点则恰恰相反，认为在采取表示主义的今天，更应当关注交易安全的价值诉求，应从相对人角度出发考虑是否应对表意人的重大误解进行保护。
        以上观点之争的实质在于，私法自治与交易安全何者优先。两种观点给出了完全相反的结论，但均未对不同法律行为进行区分。而不同的法律行为存在共性的同时也有其特性，不加区分类型而笼统做出选择，可能导致不公平的结果。而要根据法律行为的类型分别确定重大误解的构成要件，首先应确定其可适用的法律行为范围。
        从体系上看，重大误解制度位于《民法总则》第六章民事法律行为，第三节民事法律行为的效力项下，但这是否意味着其适用于所有民事法律行为呢？根据《民法典》第三编合同的效力项下第五百零八条的规定，“本编对合同的效力没有规定的，适用本法第一编第六章的有关规定”。而在《民法典》婚姻家庭编对结婚行为的规定中却并未出现类似规定，相反，该章明确规定了婚姻无效和可撤销的若干种情形；第五章第二节收养的效力中亦未规定可撤销法律行为可适用。继承编第一千一百四十三条规定，“遗嘱必须表示遗嘱人的真实意思，受欺诈、胁迫所立的遗嘱无效。”亦未规定因重大误解订立的遗嘱可适用总则的规定。
        在比较法上，《德国民法典》第1314条第2款第2项单独规定了婚姻错误；第2078条第3款规定因错误产生的遗嘱错误不适用第122条的规定。《意大利民法典》未采用潘德克顿体系亦分别设置合同错误、遗嘱错误、婚姻错误，且无主从关系。
        根据以上草案及比较法的规定，可以得出，身份行为及遗嘱因其特殊性而不能适用重大误解制度，而一般的财产行为则可以适用。例如，在表意人因错误而放弃抵押权的情形下，亦有准许其撤销的可能。也有学者认为，“民法典总则中的错误制度主要涉及”需要受领的意思表示”尤其是合同错误”此种观点值得赞同，但需要反思的是，为何认为“无需受领的意思表示”不必纳入错误制度，只要表意人产生重大误解即可撤销？原因在于，此种法律行为中无值得保护的相对人，即使相关人获得利益，亦仅为反射利益，不能对抗表意人的撤销权。而在有相对人的单方法律行为，虽然亦仅依表意人一方的意思表示即可成立，但该法律行为将直接引起涉及相对人利益的法律效果，此时必须顾及对相对人利益的保护。例如，在无权代理的追认中，被代理人行使追认权的法律行为，将直接产生合同生效的法律效果，此时则必须考虑相对人信赖利益的保护。
因此，无相对人的单方法律行为与有相对人的法律行为在重大误解的构成要件上存在差异即是否需要考虑相对人（相关人）信赖。那么，则在有相对人的单方法律行为、双方法律行为（合同）中，需要考虑的评价要素依然是相对人的信赖，否则将违反评价的一致性原则。
        小结：重大误解的规范目的在于保护表意人意思自治及保护交易安全，两者何者优先应当区分法律行为类型予以讨论。在无相对人的单方法律行为，优先保护表意人利益，只要表意人对其行为产生重大错误即可撤销，无需顾及相关人的利益保护。而在有相对人的单方法律行为、合同中则应当优先考虑相对人的保护，将相对人信赖作为是否可撤销的首要评价要素。
        三、学说之争及路径的选择
        重大误解制度的规范目的有二，以上已经指出，保护表意人的意思自治及交易安全。在合同领域，应当优先考虑对相对人的信赖保护。如何进行保护，主要有二元论与一元论两种学说的对峙。以下将通过比较两种观点在实现规范目的上的优劣势来选择合适路径。
        二元论将错误分为动机错误与表示错误，并认为原则上动机错误不得撤销，表示错误可撤销。其主要理由如下：一是错误是意思与表示的不一致，而动机错误不属于意思与表示的不一致，在动机错误的情形下，有与表示相对应的意思；二是动机错误很难从外部窥知，如果连动机错误也予以救济，相对人的信赖利益将遭到严重损害，交易安全将受到威胁。新二元论认为应当区分动机错误与表示错误的原因在于：动机错误不同于表示错误，表示错误是使用语言向外部表达意思时出现的失败，这种使用语言的失败，谁都有可能发生，而且没有预先应对的方法。动机错误本质上是由于收集信息失败而产生的风险，表意人应该以自身的费用来承担该风险。表意人要想将此种风险转嫁给相对人，仅仅将动机错误表示出来使对方具有认识可能性是不够的，还必须通过条件或保证的形式，将该动机植入法律行为，使其成为法律行为的内容，否则即便该动机表示于外，原则上也不受法律保护。

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        一元论则不区分动机错误与表示错误，从信赖主义角度重构错误法。其反对二元论的原因如下：一是表示错误与动机错误常难以区别，尤其是在区分标的物的同一性错误与性质错误的情况下，两者之间的差异可能是微妙的，如果一个构成错误，一个不构成，将导致结果的不公平；二是从交易安全的角度出发，不管是动机错误还是表示错误，只要允许撤销，相对人的信赖均会受到破坏。新一元论反对二元论的理由在于：意思表示错误之所以受到关注，是因为在错误的场合，使合意得以正当化的原因——合意的拘束力因错误而丧失。因此不论是动机错误还是表示错误，只要错误的发生导致合意的拘束力丧失，就属于应予救济的错误。
        二元论的优点如下：一是通过区分动机错误与表示错误，成功将如“以为房价会涨而买房”这样严重影响交易安全的动机错误排除出保护范围。二是将错误制度的适用范围扩展到了所有法律行为中。所有的法律行为均由意思表示构成，通过将意思表示错误规定为意思与表示的不一致，可将意思表示错误制度贯彻适用于所有法律行为，在形式上适应潘德克顿体系的需要。
        二元论的缺点如下：二元论坚持原则上只有表示错误（即意思与表示不一致）才能救济，因此需设置很多例外，以救济性质错误、计算错误、双方动机错误、相对人引发型错误；另外，在表示错误中也存在着诸多相对人不可查知的错误，若一律允许撤销，对交易安全的保护殊为不利。
        一元论主要通过列举或者相对人可识别性的方式确定可救济错误的范围。其优点在于承认动机错误与表示错误均可予以救济，避免设置过多例外，清晰易懂。而二元论者主张其缺点在于：列举方式无法穷尽所有法律行为，难以避免遗漏，在特殊案件中会出现无法可依的现象；而相对人可识别性在双方动机错误及使相对人纯获利益场合缺乏正当性，并且“其一，是否在任何情况下不可识别的错误都不应受关注；其二，是否任何一个可识别的错误都属于应受关注的错误。”
        从保护相对人信赖的规范目的来看，应当限制错误的可撤销范围。而二元论与一元论采取了相反的方式进行限制。二元论从表意人角度出发，将动机错误排除在外；而一元论则从相对人出发，规定在相对人不值得保护的情形下错误才可撤销。哪种方式更为合理？显然是后者。欲保护相对人信赖，直接从值得保护的相对人出发进行保护才可避免遗漏。若将着眼点放在表意人，难免导致缘木求鱼的后果。
        既然一元论更符合保护交易安全的规范目的，原则上适用一元论更为妥当，除非存在其他理由让我们相信必须适用二元论。而这样的理由似乎并不存在。首先，通过设置相对人可识别性要件，即可排除大部分诸如“以为房价会涨而购买房屋”、“以为商品已经售罄而进货”等动机错误。其次，将错误制度扩张到所有法律行为中，以与潘德克顿体系兼容也并非只能通过将意思与表示分离而实现。在第二部分已经指出，身份行为与遗嘱不能适用重大误解制度，只有财产行为可以适用。而根据是否需要保护相对人，可以将财产行为分为无相对人的单方法律行为及有相对人的法律行为分别规定。因此，适用一元论，亦可解决二元论能解决的问题。
        从一元论角度出发，结合保护相对人信赖的规范目的，对以下两种类型的相对人的保护应予以限制：其一，相对人知道表意人存在错误。其二，相对人引发表意人的错误。如上所述，有学者质疑，是否所有知道表意人存在错误的相对人均不值得保护；是否所有不知道表意人存在错误的相对人均值得保护。产生此种质疑的出发点显然在于公平原则。若依据法律行为中相对人可得利益对法律行为进行分类，可分为三类。第一类，等价有偿的法律行为，此类为最常见的法律行为。在此类法律行为中，相对人若知道表意人存在错误而不告知，显然违反公平原则，此时相对人确定不值得保护。第二类，风险行为。比如古董交易，可能为真品亦可能为复制品。表意人误认真品为复制品而出售，而相对人凭借其眼力发现其为真品。此时即使相对人发现表意人存在错误，亦应当予以保护。原因在于，此类交易行为的性质决定了双方达成了无论真伪概不退换的合意。表意人自不得以错误为由撤销。第三类，相对人纯获利益的法律行为。比如赠与行为，在此种情形下，将相对人知道表意人错误作为重大误解的构成要件亦具有合理性。在赠与合同下，亦需保护相对人的信赖，正因为如此，立法者在《合同法》第十一章规定了若干赠与人撤销赠与的要件，而不得任意撤销。更何况，在大多数情况下，若赠与人发生错误，因赠与人通常会言明原因，受赠人通常是知道或应当知道错误发生的。
        在相对人非故意引发表意人错误的情况下，是否应当赋予表意人以撤销权？有学者认为：“相对人并未积极地引起错误，只是没有履行诚信原则要求的告知义务，尚且不值得保护，如果错误是因相对人方面的积极行为所引起，按照“举轻以明重”，相对人更不应该得到保护”。此观点认为引发型错误可撤销，此点应值赞同。但采取举轻以明重的方式论证其可撤销性似有不妥。在相对人明知或应知错误存在的情形，因其明知而不存在信赖，但在引发型错误，相对人非故意引起表意人错误（否则构成欺诈），此时其不知错误事项，其对合同成立的信赖并未丧失。因此，二者不能做轻重对比。此时，赋予表意人撤销权的理由可类推物权法中的返还原物请求权，此须两项规则的构成要件具有实质相似性。以下对构成要件进行对比：
        （a）在返还原物请求权，须请求权人为物权人；在引发型错误，表意人存在一种“意思自决权”，此种权利受法律保护，不受他人侵害，可类比绝对权。
        （b）在返还原物请求权，须被请求权人为无权占有人（即无权占有该物）；而在引发型错误，相对人对表意人的“意思自决权”产生了重要影响，产生类似剥夺（占有）其“意思自决权”的后果。
        因此，应赋予两者类似的法律效果。在返还原物请求权，物权人恢复对其物的占有；而在意思自决权，表意人亦应当恢复其对自己意思的支配，因此，应当赋予表意人以撤销权。
除上述相对人明知表意人发生错误及相对人引发表意人错误的类型外，尚有一种类型，亦无需保护相对人信赖，即双方当事人均对合同成立的前提事项发生错误，此种情况下，双方均认可若存在该错误，合同即不成立，因此相对人对合同成立不存在信赖。
        小结：一元论更符合保护相对人信赖的规范目的，应当采用一元论。为保护相对人信赖，因此在相对人对合同成立存在信赖时，表意人原则上无撤销权；但因若其因引发表意人错误而实质上“侵害”（不要求可归责性）了表意人的“意思自决权”，为产生类似物权法上返还原物请求权的法律效果，亦应给予表意人撤销权。而在相对人的信赖不值得保护的情形（包括相对人知道或应当知道表意人错误的存在及双方对合同成立的前提事项的错误），若表意人的错误符合重大的标准，即可赋予表意人以撤销权。
        四、结论
        通过以上分析可以得出，在表意人发生错误时（错误需重大，具备主客观因果关系），若（a）相对人知道或应当知道表意人发生错误；或（b）就订立合同的同一事项，双方均陷入错误的；或（c）相对人引发该错误的，则表意人可以撤销该错误。