陈敏
福建省莆田市涵江区人民检察院 福建省莆田市 351111
案件基本情况：
2019年8月27日22时许，被害人张某某与母亲冉某某因为手机问题发生矛盾，离家出走。次日凌晨0时许，犯罪嫌疑人李某某与被害人张某某偶遇，并将被害人张某某带至其位于莆田市涵江区国欢镇洞庭村头修厝42号住处。同年8月30日晚，犯罪嫌疑人李某某在该住处与被害人张某某发生性关系。后因犯罪嫌疑人李某某未能将阴茎插入被害人张某某的阴道内而放弃。
同年8月31日，犯罪嫌疑人李某某被抓获归案。经鉴定，被害人张某某为一轻度精神发育迟滞患者，其被奸时性防御能力削弱。
分歧点：犯罪嫌疑人李某某是否构成强奸罪？若构成强奸罪，犯罪形态是中止还是未遂？
第一种观点认为：犯罪嫌疑人李某某涉嫌强奸罪的事实不清，证据不足，不构成强奸罪。
理由如下：
刑法第二百三十六条规定的强奸罪，是指违背妇女的意志，以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女。因为幼女在法律上没有性承诺能力，故刑法第二百三十六条同时规定“奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚”。另（1984年4月26日）最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》规定“明知妇女是精神病患者或者痴呆者（程度严重的）而与其发生性行为的，不管犯罪分子采取什么手段，都应以强奸罪论处。与间歇性精神病患者在未发病期间发生性行为，妇女本人同意的，不构成强奸罪”。虽该解答已被废止了，但患精神病或者痴呆（程度严重的）的妇女缺乏性防御能力，故对与患精神病或者痴呆（程度严重的）的妇女发生性关系的行为仍可以以强奸罪定罪处罚，这是刑法的应有之义，这其中的手段和目的，同法律特别保护幼女的目的应该是一样的。
本案中，被害人张某某案发时已满十七周岁，非幼女。且根据犯罪嫌疑人李某某供述，被害人张某某告知其已经19岁了，且根据被害人张某某的身体发育情况，可以认定李某某主观上也认识到张某某非幼女。那么，要从李某某是否明知被害人的精神状况及发生性关系是否违背被害人意志两方面来判断李某某是否构成强奸罪。
（一）李某某是否明知被害人的精神状况
犯罪嫌疑人李某某在公安机关告知被害人张某某精神状况鉴定意见后，李某某拒绝在鉴定意见通知书上签字。李某某辩解称：二人在相处中，一直正常交流，张某某的表现也很正常，而且在李某某带张某某出门的时候，张某某在人多的情况下，不怎么跟其他人说话。检察机关在提审中，李某某也称：二人在一起相处的几天时间内，二人的交流很多，二人的对话就跟普通情侣一样相处。若不采信该解释，则本案证据应充分证实李某某知道或者应当知道。但笔者认为，此节证据不足。理由如下：
1.从发现的基础看。二人从8月28日凌晨相遇，至31日上午犯罪嫌疑人李某某被民警抓获，在二人共同相处的四天三夜中，根据犯罪嫌疑人李某某供述，二人独处的时候交流比较多，像普通情侣一样相处；且检察机关提审中，犯罪嫌疑人李某某称呼被害人张某某“娘子”、张某某玩手机玩的很好，会刷抖音、快手APP、拼多多网购等；但在人多的情况下，被害人张某某话很少，该供述与证人冉某某、王某某等人证言可以相互印证。犯罪嫌疑人李某某辩解称，二人在一起外出购物时，犯罪嫌疑人李某某有现金900多元，被害人张某某将钱都放在自己的口袋中，后因犯罪嫌疑人李某某拒绝，故李某某拿走现金500多元，剩下的现金400多元都给了被害人张某某，且被害人张某某用李某某的手机在拼多多上下单购物，并注册抖音APP,被害人张某某的这些行为不仅不利于李某某发现被害人的精神异常，反而阻碍其去觉察发现。
2.从被害人的个人情况看。（1）客观上，被害人为一轻度精神发育迟滞患者，那么其必然会表现出异于常人之处。依据常理，即使不通过辅助的检查手段，仅通过一般地接触，李某某也应当注意到被害人异于常人。但根据犯罪嫌疑人李某某供述、证人冉某某、王某某等人证言均证实被害人张某某外表看起来与普通女孩子一样。被害人询问笔录的同步录音录像也反映，被害人张某某能简单、清楚的供述案发过程。（2）同理，被害人张某某性防御能力削弱，则其在与李某某发生性关系时也必然呈现出异于常人之处。李某某作为有性经验的成年男子也应当发现问题，在检察机关提审中，李某某供述，其在与张某某调情、发生性关系中，发现张某某不是第一次发生性关系，且张某某还说：要一直这样玩（指调情）但应该承认的是，张某某的这些行为会影响（干扰）李某某察觉异常。
3.从李某某的行为看。同实践中部分案例犯罪嫌疑人与被害人生活在同一个生活圈内犯罪嫌疑人事先知晓被害人状况不同，本案没有证据指向李某某事前知晓被害人状况，且二人相遇确系被害人先主动接触李某某。犯罪嫌疑人李某某辩解称，其真心想与被害人张某某交往，称呼张某某为“娘子”，为张某某网购买单，这些行为虽不足以说明犯罪嫌疑人李某某想与被害人张某某交往的真心，但根据常理，通过李某某以上行为得出李某某将被害人当作正常人的可能性＞李某某将被害人当精神问题者的可能性。
综上，被害人的客观情况能够让包括李某某在内的一般人所察觉，但察觉的程度因人、因聊天的内容、因相处的方式、张某某自身状况等因素而异。毕竟张某某的母亲、邻居、工友均反映张某某对外呈现状态是相对稳定，不会自言自语，只是话少，只能用简单的语言进行交流。故笔者认为，本案证据不足以得出“李某某明知被害人系精神病患者或者痴呆者”的唯一结论。
（二）与被害人发生性关系是否违背被害人意志
经梳理，归纳如下：
（1）关于李某某是否哄骗被害人上门。二人均能证实被害人张某某是自愿随犯罪嫌疑人李某某回住处。
（2）没有发现李某某对被害人使用殴打等暴力手段；
（3）客观上，被害人反抗不明显、不强烈，也未逃跑。且事实是，经鉴定，被害人性防御能力削弱。
（4）是否使用物质利诱？不能充分证实。且需要注意的是，在拼多多APP上购买女性用品的情况系李某某主动反映，即其认为该证据对其有利。
（5）无锁门行为。二人均能证实犯罪嫌疑人李某某的住处有门，但是没有锁门，张某某可以自由出入。
综上，证据不能得出李某某使用暴力、胁迫、利诱等手段，而在经历亲密聊天、被害人不明显、不强烈的反抗可能影响李某某对被害人真实意思的判断。故本案也不足以充分证实发生性关系违背被害人意志。
第二种观点认为，犯罪嫌疑人李某某构成强奸罪，犯罪形态为中止。
犯罪嫌疑人李某某在公安机关所做的第一份、第二份笔录可以证实其确实有跟被害人张锋漫发生性关系，且与被害人张某某的陈述可以相互印证。虽然犯罪嫌疑人李某某之后的三份笔录有翻供，但第一份、第二份的笔录与同步录音录像基本吻合，且该两份笔录是在犯罪嫌疑人李某某被公安机关抓获之后的当天及第二天所做得笔录，客观、真实，可以采信。故，犯罪嫌疑人李秀成违背妇女意志，强行与被害人张锋漫发生性关系，其行为应当以强奸罪追究刑事责任。
从刑法理论上讲，犯罪未遂与犯罪中止的主要区别在于犯罪未得以既遂是否出于犯罪人意志以外的原因，如确系出于犯罪人意志以外的原因使之客观上无法完成犯罪构成犯罪未遂，如并非出于犯罪人意志以外的原因而是犯罪人自动放弃犯罪则构成犯罪中止；在犯罪未遂的情况下，行为人希望、放任发生侵害结果的意志并没有改变。而在案证据清晰证实：案发地虽属犯罪嫌疑人李某某住所，但被害人张某某可自由出入，人身自由没有被限制；犯罪嫌疑人李某某与被害人张某某二人体型相差较大，即使被害人张某某反抗，亦不影响犯罪嫌疑人李某某继续实施强奸犯罪行为；犯罪嫌疑人李某某与被害人张某某在案发过程中及案发之后始终是有所交流、调情，且二人一直一起睡觉到民警到案发地现场。被害人张某某为一轻度精神发育迟滞患者，其被奸时性防御能力削弱，但犯罪嫌疑人李某某并不知情，仅把被害人张某某当做一普通女性对待，且在案发之前，二人一直以情侣的方式相处、多次调情。显然，犯罪嫌疑人李某某停止对被害人张某某的侵害行为，并非出于第三方的介入使其认为自己已无法完成犯罪，亦非出于第三方的介入使其客观上即已不可能继续实行犯罪。在被害人张某某反抗无效的情况下，犯罪嫌疑人李某某仍然具备继续实施强奸犯罪行为之条件。
第三种意见认为，犯罪嫌疑人李某某构成强奸罪，犯罪形态为未遂。
在送检的犯罪嫌疑人李某某阴茎插拭物中检出被害人张某某的DNA分型，证实二人性器官有接触；在犯罪嫌疑人李某某与被害人张某某二人第一次发生性关系时，因被害人张某某的反抗，犯罪嫌疑人李某某即放弃实施强奸行为；但随后犯罪嫌疑人李某某第二次又对被害人张某某实施强奸行为，又因被害人张某某的反抗而放弃，故属意志以外的原因未能得逞，应认定为未遂。