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职务侵占罪若干问题研究

发表时间：2021/1/12 来源：《文化研究》2020年12月下作者：武良胜

[导读] 我国职务侵占罪自1997年确立以来，长期为非公有制经济的发展提供着极其重要的保障作用。随着改革开放以来，国内经济多元发展，公司企业存在形式多种多样，为了保护这些经济个体的发展，精准打击公司企业职员侵占侵吞公司财产的犯罪行为，职务侵占罪应运而生。虽然该罪多年来未被立法机关调整，但在学术界和实务界仍然争议不断。本文主要讨论点在于法条中“利用职务上的便利”、“非法占为己有”的理解、对“非法占有目的”的认

江苏无锡江南大学武良胜 214122

摘要：我国职务侵占罪自1997年确立以来，长期为非公有制经济的发展提供着极其重要的保障作用。随着改革开放以来，国内经济多元发展，公司企业存在形式多种多样，为了保护这些经济个体的发展，精准打击公司企业职员侵占侵吞公司财产的犯罪行为，职务侵占罪应运而生。虽然该罪多年来未被立法机关调整，但在学术界和实务界仍然争议不断。本文主要讨论点在于法条中“利用职务上的便利”、“非法占为己有”的理解、对“非法占有目的”的认定以及本罪与盗窃罪、诈骗罪、侵占罪之间的关系等问题，分别从以上讨论点入手，逐一理解分析论证，以期对职务侵占罪的立法调整和司法实践有所帮助。
关键词：职务侵占；职务便利；司法实践
        随着中国经济巨轮的劈波斩浪，即使在全球新冠肺炎疫情仍四处蔓延的处境下，我国经济已然从新冠疫情的冲击中复苏，在2020年第三季度已实现同比上涨。我国经济的发展离不开公有制经济和非公有制经济的相互配合，因此对公有制经济和非公有制经济的保护就显得尤为重要。2019年初，大疆公司披露公司内部发生腐败问题，预计损失超过10亿元，该公司发布公告称正在进行内部反腐整顿，目前已有45人被查处。其中，问题严重、移交司法机关处理的有16人，另有29人被直接开除。该案与职务侵占罪息息相关，因此对职务侵占罪的范围进行详细的划定，对法条语义进行准确的理解，让司法工作人员在实践中可以准确区别罪与非罪，此罪与彼罪，成为了当今时代发展的重要问题。笔者希望通过对本罪几大要点的分析理解，以期让刑法更好的发挥其惩罚和保护机能，为中国特色社会主义市场经济的发展保驾护航。
        一、法条中“利用职务上的便利”的理解
        根据字面意思理解，“职务”是指组织中承担相同或相似职责或工作内容的若干职位的总和，包含职责、职权、业务之义。经济在发展，时代在变化，法律条文的含义也应随之丰富。虽然我们禁止不利于犯罪嫌疑人的类推解释，但在语义范围内可以做相应的扩大解释以丰富法律条文内涵，让其跟上时代发展的步伐，而不是仅通过频繁修改法律条文去适应。随着劳务派遣、兼职、临时工等用工形式的多样化，法条中“职务”的内涵也逐渐深化。在劳务派遣中，劳动者长期在用工单位工作，对单位财务也会产生一定的管理和控制职权，与正式合同工在职责、业务上并无二致，仅仅是用工形式之区别。因此若被派遣员工将用工单位财产非法占为己有，则同样的侵犯了单位的财产权利和该职务的廉洁性这两个法益，因此笔者认为若被派遣员工实施此类行为则应以职务侵占罪定罪处刑，而在兼职、临时工或者其他单位员工临时保管的情况下，则应与之区别开来，笔者认为职务侵占罪法条中“利用职务上的便利”必须是长期稳定的，并非是一时、临时的。因为只有长期稳定的职务才可能利用职务上之便利，进而侵占公司财物。而临时工、兼职工这种短期用工，在短期内无法对单位财产形成实质的管领，其占有公司财产仅仅是形式上对公司财产的控制，是依附于用工者的辅助占有。因此其无法对公司财产形成长期稳定的管理，就不可能利用职务上的便利将公司财产占为己有，也就无法将该行为界定为职务侵占罪，而应以侵占罪论处。要知道目前同工不同酬的情况非常常见，临时工、兼职工从事的工作、任务往往与正式工并无区别，但领到的薪水、受到的保障却是少之又少，权利与义务应当是相对的。因此兼职、临时工实施侵占行为后我们无法要求他们与正式工承担同样的罪责，因为本质上他们并没有侵犯职务侵占罪保护的另一法益，即职务廉洁，此时以罪责更轻的侵占罪论处，才合乎法理。
        与职务侵占罪息息相关的还有我国急速发展的快递行业，根据相关部门统计，2019年，全国快递服务企业业务量累计完成635.2亿件，同比增长25.3%；业务收入累计完成7497.8亿元，同比增长24.2%。在快递业急速发展的背景下，职务侵占罪的正确适用就显得尤为重要。早在2013年就有快递员分拣案引发热议，案件情况大致如下：某快递公司的分拣员杨某在上班分拣时，通过大包裹挡住小包裹的方式避开检查，非法将装有一部小米手机的包裹占为己有。案发后公安机关经过鉴定，确定涉案财物价值1999元，达到了盗窃罪的起刑点，故在一审中检察院以盗窃罪进行公诉，经审判一审法院以盗窃罪定罪处刑，而当案件到了二审法院，该法院认为杨某的行为不构成盗窃，而是符合职务侵占罪的范畴，而职务侵占罪起刑点高于该手机鉴定价值，故二审法院宣布杨某无罪。本案的关键并非是杨某的作案手段，而是杨某是否利用了职务的便利，首先笔者认为本案中杨某并没有利用到职务的便利，我们知道一个快递包裹从揽件到配送，中间会经过数个中转站进行分拣，而分拣员的工作就类似于工厂流水线，他们会快速将快递按公司要求分类，该操作快速直接而使得分拣员无法长期稳定的占有、保管财物。更况且分拣处还装有摄像头用来监控分拣过程，也间接说明了快递公司至始至终都没有将包裹的占有转移给分拣员。因此本案中杨某不可能也没有机会利用自己的职务便利非法占有公司财物，故笔者认为应以盗窃罪论处。
        二、法条中“非法占为己有”的理解
        首先从文义解释的角度来看，职务侵占罪与侵占罪法条中均包含“非法占为己有”的表述，侵占罪是将合法占有的他人财物非法占为己有，那么职务侵占罪也应该理解为将自己合法管理和控制的公司财物非法占为己有，这样才符合该罪法律条文的字面含义。这种将职务侵占罪仅包含侵占单一手段的理解，学界称为侵占单一手段说。与之相对的是部分学者提出的将骗取、窃取公司财物一并纳入职务侵占罪范畴的综合手段说，对此观点笔者并不赞同。从立法解释的角度来看，职务侵占罪属第五章侵犯财产罪中的第二百七十一条，紧接在第二百七十条侵占罪之后，刑法分则是极具体系性、框架性、连贯性的，从这一设置可想而知立法者在创设该罪名时并不希望该罪囊括盗窃、诈骗公司财物的情形。如果采纳综合手段说将盗窃、诈骗公司财物的情节囊括其中，必然导致刑法分则体系混乱，不利于立法的协调。因此为了保持刑法固有体系的连贯性，也不应采纳使用扩大解释的综合手段说。再者从法定刑设置和司法实践角度分析，如果将盗窃、诈骗公司财物一并纳入本罪，由于职务侵占罪的基本法定刑仅五年以下有期徒刑或拘役，升格法定刑也才五年以上有期徒刑，单处最高十五年有期徒刑，而盗窃罪、诈骗罪最高法定刑均为无期徒刑，同样是数额巨大情形，同时侵犯公司财产和职务廉洁性两种法益的职务侵占罪反而处以更轻的刑罚。不仅如此，根据最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》，职务侵占罪的起刑点为5000元到1万元，这高于诈骗罪3000元的起刑点，也高于盗窃罪1000元到3000元的起刑点，这让此类犯罪行为入罪门槛更高。上述情形无不提示罪犯盗取、骗取本公司财物风险更低、收益更高。

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倘若如此这将明显不利于对公司、企业财物的保护，不利于公司、企业和其他单位的长期稳定发展，从而有碍国家整体经济的蓬勃发展。
        三、职务侵占罪中“非法占有目的”的认定
        从刑法第二百七十一条的规定可以看出，我国立法者并没有对职务侵占罪的主观方面做出具体表述，不过要成立本罪，必须具有非法占有目的这一基本构成要件。否则，本罪与挪用资金罪以及故意毁坏财物罪将无法正确区分开来。倘若单位工作人员利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人或他人使用，在特定情况下将构成挪用资金罪，若既无挪用、侵占之意，又无盗取、骗取之心，单纯地故意毁坏公司财产，则应以故意毁坏财物罪定罪处刑。所以职务侵占罪必须包含非法占有目的之意，而如何认定非法占有目的，则是学界争论已久的话题，目前大体上分为三种学说：一是以张明楷教授为代表的利用意思说；二是排除意思说；三是博众家之所长兼采利用意思和排除意思的综合说，这也是当今学界主流观点。首先支持利用意思说的学者认为利用财物是非法占有目的的必要条件，如果非法占有财物但没有利用财物之意，则主观目的就不包含非法占有目的，可能是前述损人不利己的故意毁坏财物，也可能是不具有刑事可罚性的民事侵权。当然这里的利用财物，不仅仅包括利用财物本身的用途、主要功能，也包含财物的其他利用方式和方法，例如盗取他人汽车里的汽油作为自己汽车燃料属于利用财物，而盗取汽油作为清洗剂也属于利用意思说的“利用”。其次是排除意思说，支持该学说的学者认为非法占有是非法排除有权占有人的合法占有即具有非法占有目的。概言之，即非法让有权占有人丧失其占有，但笔者认为此学说虽然在一定程度上界定了非法占有目的的范围，但也让辨析非法占有类犯罪与挪用型、故意毁坏财物型犯罪变得难以区分，比如一单位工作人员挪用公司资金用于归还个人债务，即使事后归还也会被认为具有排除意思，即具有非法占有目的。而综合说则从两个方面分别弥补了前两种观点的不足，通过排除意思有效区分刑法上的盗窃、诈骗与不可罚的民事侵权纠纷，通过利用意思将侵占、盗窃、诈骗等行为与故意毁坏财物区别开来，从而更加精确的判断是否具有非法占有目的。因此笔者支持综合说，非法占有目的的必要条件须有排除意思和利用意思，才能更好的划定挪用、诈骗、故意毁坏财物等各类犯罪的范围。在司法实践中，若采取此观点司法人员可根据统一标准，快速有效辨析以上犯罪，从而避免同案不同判的出现，进而实现司法公平正义。
        四、职务侵占罪数额的认定
        刑法分则第五章侵犯财产罪中不少罪名都是通过涉案财物金额大小来区分罪行轻重，因为该章各罪之目的均是为了保护财产这一客观法益，因此涉案财物的价值往往是判断罪犯对法益危害严重程度的标尺，故在司法实务中法官也往往会聚焦涉案金额以及财物的鉴定价值。在王宝强离婚案后不久，王宝强前经纪人宋喆职务侵占罪一案就进入了公众视野，根据判决书可知，几年来宋喆利用自己担任工作室总经理以及经纪人的职务便利，单独或与共犯修雨乐，非法侵占王宝强影视工作室演出、广告代言等各项营收，涉案金额多达232.5万元。根据上文所述，职务侵占罪起刑金额是5000元到1万元，本案中宋喆非法将两百多万元公司财物占为己有，已达到职务侵占罪数额巨大的标准，即使他本人有积极退赔的减轻事由，一审法院以职务侵占罪判处其6年有期徒刑也是罚当其罪。而相关人马蓉并未因此获刑，并非是涉案金额大小的原因，而是因为马蓉与王宝强在婚姻关系存续期间内，在无事前财产约定的情况下马蓉与王宝强财产共有，故其不构成职务侵占罪。
        五、职务侵占罪的完善建议
        （一）在司法适用中统一对法条中“职务”的理解
        正如前文所述，当前社会用工形式多样，很多企业为了减少人力成本，采取雇佣兼职、临时工等形式的用工，从而取得更丰厚的利润。虽然兼职、临时工与用工单位之间存在劳动关系，但仅因此让其承担比侵占罪更重的职务侵占罪，与他们在公司获得的收入不相符。因此笔者认为责任与收益同在，在司法实践中应统一把兼职、临时工等短期员工将公司财物非法占为己有的行为认定为侵占罪，而非职务侵占罪。
        （二）以侵占单一手段说理解法条中的“非法占为己有”
        “非法占为己有”的理解是采取侵占单一手段说、还是综合手段说一直是学界争论的话题。笔者通过上文的分析，坚定了采取侵占单一手段说的立场。笔者认为当企业公司工作人员利用职务便利，非法将本单位财物侵占为己有时，侵占罪与职务侵占罪属于法条竞合关系，此时侵占罪属于一般法，职务侵占罪属于特殊法。根据法条竞合中特殊关系的处断原则，特殊法优于一般法适用，此时应以职务侵占罪定罪处刑。而当企业工作人员利用职务便利，非法盗取、骗取公司财务时，则是本罪与他罪的区别。此时通过法律涵摄和三段论的推理，我们发现这些情形与职务侵占罪并不相称。而盗窃罪、诈骗罪等其他侵犯财产犯罪罪名可以适用，所以将这些情况以盗窃罪、诈骗罪论处更为妥当。这样才能充分发挥刑法惩罚犯罪、保障人权的机能，才是对罪刑法定原则的贯彻。刑法的机能不仅仅是打击犯罪、惩罚罪犯，它也是一部保障公民人权的法律，限制国家公权力以防止权力滥用，因此不应以扩大解释把盗窃、诈骗行为囊括在“将本单位财物非法占为己有”的法条之中。这既不符合本罪法条的语义、所处的体系，也纵容了单位工作人员侵犯公司财物的行为。
        （三）明确职务侵占罪的“非法占有目的”，有效区分职务侵占罪、盗窃罪、诈骗罪以及故意毁坏财物罪
        上文说到采取综合说可以将利用意思说与排除意思说有效的结合起来，从而清楚辨析各类侵犯财产犯罪。而在司法实践中，随着时代变化与经济高速发展，罪犯作案手段五花八门，各类侵犯财产类案件情形复杂。这就要求法官必须通过统一的认定标准对各类案件加以分门别类，从而更加精准的区分罪与非罪、此罪与彼罪。只有尽可能统一司法适用，在不同案件中找到实质的一致性，才能抓住案件的主要矛盾，做出合理判决从而避免同案不同判的情况出现。要让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义，提高司法公信力，践行全面依法治国的基本方略。
参考文献：
[1]魏东.职务侵占的刑法解释及其法理[J].法学家.2018年06期
[2]肖中华闵凯.职务侵占罪认定中三个争议问题剖析[J].政治与法律,2007年第3期
作者简介：武良胜（1993.02—），男，江苏省南京市人，江苏省无锡市江南大学法学院法律（非法学）专业2018级，硕士研究生，研究方向：刑法学