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有限责任公司股权代持中实际出资人的股东资格认定

发表时间：2021/1/21 来源：《文化研究》2021年1月上作者：徐越

[导读] 实际出资人（隐名股东）长期以来存在于我国公司法律实践当中，因股东资格确认纠纷而导致的诉讼大量存在。尽管《公司法解释（三）》对股权代持行为已有初步规定，但司法实践中常因对法条把握不准确导致其适用上问题频出。本文在结合现司法解释并综述学界观点的基础上，分析论述对待实际出资人的态度应区分代持股协议内部和外部有所不同，对法条给出本文的理解。并进一步探讨实际出资人向公司主张变更为股东身份的具体规则，对公司法

上海华东政法大学法律学院徐越 200042

[摘要] 实际出资人（隐名股东）长期以来存在于我国公司法律实践当中，因股东资格确认纠纷而导致的诉讼大量存在。尽管《公司法解释（三）》对股权代持行为已有初步规定，但司法实践中常因对法条把握不准确导致其适用上问题频出。本文在结合现司法解释并综述学界观点的基础上，分析论述对待实际出资人的态度应区分代持股协议内部和外部有所不同，对法条给出本文的理解。并进一步探讨实际出资人向公司主张变更为股东身份的具体规则，对公司法解释三做出一定的归纳与完善。
[关键词] 股权代持隐名出资人股东资格认定标准
        一、序论
        股权代持法律关系，一般是指由委托人与受委托人订立股权代持合同约定由委托人出资购买、由受委托人按照合同的约定代表委托人持有某公司的股权一般把出资并委托他人持股的当事人叫作实际出资人（隐名股东），接受实际出资人委托，按照其要求持有股权并以股东身份将其名字依照公司法的规定予以登记的人叫名义股东。
        实践中，股权代持常会出现一种“反客为主”的情形。在公司经营良好、股权回报收益大的时候，名义股东可能会萌生取代实际出资人的想法，将股权收益据为己有，实际出资人的合法权益因此面临侵害。由于名义股东被记载于公司商事登记事项中，满足商事外观要件处于劣势地位的实际出资人往往通过提起股东资格确认之诉，以救济自身权益。实践中，实际出资人的股东资格认定涉及三种情况：一、实际出资人与名义股东之间，就股东资格发生的争议；二、实际出资人向公司主张确认自己的股东资格；三、当涉及公司外第三人利益时的股东资格认定。本文将讨论范围限于有限责任公司的股权代持，并主要围绕前述前两种情形进行探讨。
        此类纠纷的频发说明问题本身有关注的必要，虽然现有《公司法解释（三）》第24条对股权代持行为做出了一定的回应，但其更多的是针对审判实务中出现的纠纷所做出的应急性指导规范，需要对此进行明理释义。同时该规定只是片段式的规定，在股东资格认定的问题上，笔者认为需要梳理出一套具体认定规则，从而为今后司法裁判更明确地适用法条，更有效地定分止争提供一定的帮助。
        二、股权代持与“突破合同相对性”
        不少关于股权代持的研究文章中存在这样的观点：认为“单纯依合同来认定代持股协议的性质，会使股权代持这种必然与公司产生关系的行为无法与公司法制接轨也就从侧面否定了股权代持显然与社会现实需要不符”，[ 陈燕：《有限责任公司股权代持法律问题研究》，华东政法大学2014年硕士毕业论文，第32页。]亦或者存在认为“未来公司立法上应当将股权代持协议独立规定为一种合同类型，允许其突破合同相对性，在不违反国家强制性规定的前提下，实际出资人可以直接依据代持股协议中关于股东身份资格的约定直接向公司主张股东资格的认定，从而使股权代持关系作用于公司法制中”[ 耿雪辉：《股权代持法律问题研究》，中国政法大学2010年硕士学位论文，第25页。]诸如此类的说法。
        对于上述观点，笔者认为非但表述自身存在矛盾之处，且存在明显理论误区，笔者认为现行公司法司法解释在对待代持股协议性质上的态度是合理的，故对此希望回应一二。
        （一）股东、股权代持与合同相对性
        首先，需要明确的是，“股东”是指按照公司法的规定和公司章程的约定，基于对公司的出资而享有股东权利并承担股东义务的自然人或法人。因此，股东身份连系的是出资者与公司之间的法律关系，应当由出资合同约定下来。其次，合同相对性原理要求，当事人可以在合同中为他人创设权利，但无权径自为他人设定义务。一般而言，权利会给主体带来一定利益, 而义务则会使主体蒙受不利益。如果合同当事人为第三人创设权利，法律可推定此种设定是符合第三人意愿的，但若为第三人设定义务，则只有在征得第三人同意之后，该义务方可生效。未经第三人同意而为径自其设定义务，实际上是在损害第三人利益，故合同约定的此种义务条款是无效的。[ 王利明：《论合同的相对性》，载《中国法学》1996年第4期。]
        因此，实际出资人与名义股东在代持股协议中关于股东资格的约定，实际上是“越俎代庖”地规定了出资人与公司之间的关系，在合同中径自为公司及其他股东设定了义务。根据民法原理，若无效力瑕疵事由，实际出资人与名义股东关于股东资格而达成合意的条款可以产生法律效力。但同时须受制于合同相对性原理，这种约定只得在其双方之间（代持股协议内部）产生拘束力，对公司及其他股东是不生效力的。
        （二）股权代持协议不应突破合同相对性
        周友苏教授认为，实际出资人与名义股东之间，二者构成明显的合同关系。无论是其是否订立书面合同，在处理只涉及二者相互关系的问题时都应当按民法来规范和调整。除此之外，还要适用公司法的相关规定。[ 周友苏著：《新公司法论》，法律出版社2006年版，第230页。]我国现行公司法解释也是持这种态度。对此，笔者持赞同观。
        笔者认为，合同关系说在实践中已经能够完全满足处理实际出资人和名义股东之间一旦产生纠纷的争议解决途径。而至于股东资格，当事人一般会在代持股协议中约定股东资格归属，但基于合同相对性，此种约定不得直接对公司及其他股东产生拘束力。理由为，若承认代持股协议可以突破合同相对性，将和现行《公司法解释（三）》第24条第3款中所规定的“其他股东半数以上同意”产生不可调和的冲突。并且，基于有限责任公司的人合性要求，公司法解释在此处的规定可以说是完全合理的。反驳的意见可能会主张，“目前有限责任公司的人合性呈现越来越弱化的趋势，甚至有些直接沦为资合性企业”，但笔者认为，这种情况可能也只占少数，绝大部分有限责任公司还是强调人合性的。而对于公司法司法解释或者未来立法来说，法律规定应当具有普遍适用性。并且，在以资合性为主的有限公司中，实际出资人未必就会因为法条所规定的“其他股东半数以上同意”而受有不利益，因为既然是资合性，只要实际出资人良好履行出资义务，公司其他股东在表决时恐怕也不会有拒绝接纳他的理由。
        而允许代持股协议突破合同相对性，其直接后果会导致公司及其他股东抗辩权的丧失。换言之，如果允许突破合同相对性，将使得合同领域对公司法领域干预过甚，毕竟公司股东的认定绝不是像民法领域那样完全私法上的事情，还牵涉到商事程序等公法领域的事。所以如果隐名股东想要向公司显名主张股东资格，则不是民法合同范畴能够解决的问题，而一定要按照《公司法》的相关规定办理变更登记公示。这才是科学地将民法与公司法律制度进行有效接壤的模式。
        三、股权代持与股东资格认定
        虽然笔者并不赞成实际出资人直接依据代持股协议向公司主张股东权利，但这不意味着股权代持的事实与实际出资人向公司主张股东资格是无关的，股权代持作为可以证明实际出资人具备股东实质要件（即实际出资）的事实，应当在实际出资人向公司主张股东资格认定时，作为要件之一纳入考虑。
        （一）股东资格的判断标准
        理论界对于实际出资人是否具有股东资格的判断主要有实质说和形式说，以及折中说三种学说。
        1.实质说
        实质说采肯定态度。主张该说的学者认为，股东资格的认定应当以是否完成出资义务作为认定标准。公司法以相关公示材料登记认定股东资格处理的仅是股权形式上认定的问题，是法律从外在特征上对股东资格的推论，这并不否定股权的实质认定。现实中，实际出资人可以根据股权代持协议等相关证明，证实自己的真实股东身份，要求法院判决确认自己的股东资格，进而对股东名册、工商登记等形式要件作出相应变更。
        以实质说判断股东资格具有一定的合理性，但2013年《公司法》修订之后，取消了实收资本和法定最低资本限额的要求，明确割裂了实际出资和股东资格获得之间的联系，使得没有实际出资的股东仍依法享有股东资格成为可能。再者，出资缺陷也并不一定导致股东资格的丧失，因出资瑕疵而对公司、债权人造成的不利益在公司法制上另有救济机制。
        2.形式说
        形式说采否定态度。形式说认为，应当根据股东名册、出资证明等相关文件来认定股东资格。隐名股东（实际出资人）原则上不具备股东资格，记载于公司登记材料文件中的名义股东才具有股东资格。该说意在追求形式正义，维护商事交易中的安全和秩序，维持公司法律关系的稳定性。
        笔者认为，诸如股东名册、出资证明等书面文件，仅具有证权作用，而不具有创设股东权的效力。

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在股权代持的情形中，股东名册等文件上的形式记载并不能作为否认实际出资人主张股东资格的直接依据。在公司法上，该类证据应是一种推定效力，但这种效力并不是绝对的，并不排除股东通过其它证据证明自己为合法股东。
        3.折中说
        折中说认为，认定隐名出资人的股东资格，不是非黑即白的关系，应通过两个层次来探讨，具体包括以下两个方面：
        一方面，用实质说标准去处理内部股权代持关系，包括双方之间的利润分配、股权行使、责任承担等。因内部纠纷不会关系到公司以外第三人，可以按照意思自治原则去处理。因此实际出资人与名义股东之间订立的股权代持合同，和通常的民事合同相同，只要意思合致，且没有违背法律强制性规定，就可以成立生效。
        另一方面，用形式要件标准处理谁将被视为公司的股东股权纠纷涉及第三等情况下由谁来承担责任等问题。对外纠纷牵涉到公司外第三人时，应坚持商事外观主义，采用形式说的依据，将记录于公示文件中的人（即名义股东）认定为公司股东，使其对第三人先行承担责任。这样不仅能降低市场经济情况下交易的周期，更能维护市场秩序和稳定。
        折中说虽然综合了实质说与形式说，有了一定的发展，但实则没有正面回应实际出资人与公司之间的股东资格认定问题。实质上，一个人所处的法律关系的改变不会影响其有无公司股东资格产生。否则股东资格问题就会丧失其独立存在的意义而成为其他一些价值的手段。
        （二）《公司法解释（三）》第24条之标准
        通说认为，《公司法解释（三）》第24条采用的是“折中说”的标准。笔者以为不然。诚然，《公司法解释（三）》第24条确实区分对待代持股协议内部关系和外部关系，但这并不是面向实际出资人对公司主张股东资格的问题而给出的规定，而是在说明：代持股协议本身作为合同的一种，理应受私法领域调整就代持股协议本身，如果发生争议，则依据合同调整当事人权利义务关系，在不违反法律强制性规定的情况下，依合同自由原则进行保护。同时既然是合同，就应受到合同相对性原则的制约，对于不属于私法范畴能够约定或者调整的事项，不可能赋予其直接影响公司法制的效力。即，如果协议中有对于股东身份归属相关的约定内容，该约定仅在合同内部有拘束力，不等于在公司法范畴上承认具有创设或证明股东身份的权利。
        而协议外部，即实际出资人与公司及其他股东之间，原则上以“形式说”优先。因为《公司法解释（三）》第24条第3款显然应当解释为是关于股东身份变更的条款。即在实际出资人向公司主张承认自己的股东身份前，公司法上承认的股东还是名义股东，“……未经其他股东半数以上同意……”、“变更”的措辞就体现了这一点。但实际出资人的权益并非因此保护不周，法律允许并支持实际出资人可以通过一定的途径使自己浮出水面，向公司主张变更自己为真正公司法意义上的股东，完成实质要件与形式要件的统一。
        （三）实际出资人股东资格认定的具体要件
        对于实际出资人诉请股东资格认定的情形，笔者认为，应梳理一套相对明确且有顺序可检索的评价标准，以尽量避免司法裁判中法律适用的碎片化与不确定性，具体而言应当满足以下要件：
        1.实际出资人与名义股东之间存在有效的代持股协议
        这包含两方面的要求：一、强调代持股协议存在的重要性。笔者认为，允许实际出资人向公司主张认定股东资格，其权利基础就是代持股协议。原因在于，代持股协议中的约定可以表明实际出资人是出于欲成为该公司股东的目的而进行投资的真实意思。司法实务中，如果实际出资人无法举证证明切实存在代持股协议，则很可能面临被认定为普通债权债务关系的风险，对实际出资人自身十分不利。[ 如娄某与北京康百杰有限公司股东资格确认纠纷案，(2012)一中民终字第12053号。]并且笔者倾向于建议未来立法上可以进一步将代持股协议规定为要式合同，即要求一律书面化。这有利于将风险管控在事前预防阶段，虽然事前增加了双方当事人在商事关系中的注意义务，但是可以大大提高事后解决纠纷的效率。二、代持股协议必须合法有效。由《公司法解释（三）》第24条第1款的规定可见，股权代持协议不得与国家效力性强制规定相抵触。而对于那些违背的是管理性规定而非效力性规定的隐名投资行为，如果造成隐名投资违法的原因瑕疵可以补正，如通过补办相关手续或变更登记的方式可以达到法律的要求时，则不在此述无效之列。
        2.实际出资人对公司实际出资
        虽然2013年《公司法》修订之后，取消了有限责任公司实收资本和法定最低资本限额的要求，明确割裂了实际出资与取得股东资格之间的联系，使得没有实际出资的股东仍能依法享有股东资格成为可能。但笔者认为，这是对一般情形下的股东资格取得而言。而对于实际出资人来说，由于绝大多数情况下，其他股东并不知晓股权代持的事实，此时如果加之实际出资人事实上并未履行（至少是部分履行）出资义务，则依据股东名册、工商登记的对抗效力，基于利益平衡的考量，实际出资人仅凭借一份代持股协议就向公司主张享有股东资格是难以得到支持的。对于这一点，可以结合《公司法解释（三）》在第24条第2款股权归属争议中提到的“实际出资人以其‘实际履行了出资义务’为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持”的措辞看出最高院在审判指导中的态度，并且根据法律规范的体系性解释，则在实际出资人欲向公司取得股东资格的时候，也应当证明自己有实际出资的行为。
        3.其他股东过半数以上同意
        有限责任公司的人合性要求公司成员之间应当具有良好的信赖关系，体现为公司的经营决策需要由全体成员共同决定，公司成员结构的变化需要征得其他成员的同意。[ 李劲华：《有限责任公司的人合性及其对公司治理的影响》，载《山东大学学报（哲学社会科学版）》2007年第4期。]因此，有限责任公司的股东作为社团组织中的一员，其股东身份应当是基于团体成员达成的共识而非任意根据个人间的意志取得的。故实际出资人若想要向公司主张取得股东资格，除了满足前述两项要件之外，还需要获得公司其他多数股东的接纳。对此，《公司法解释（三）》第24条第3条明确规定“实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东……人民法院不予支持”就是一种体现。
        同时依据民法原理，其他股东做出同意的意思表示既可以是明示的，也可以是默示的。明示的意思表示一般可以但不限于：比如在实际出资人请求获得显名认可的请求书上签名，或者在股东会决议上表示接纳实际出资人成为公司股东等；默示意思表示则是指从行为上推定其对实际出资人的态度：比如对名义股东曾披露过股权代持的事实未表示异议，对隐名股东直接参与公司分红、行使股东管理权的行为未提出异议，就可以推定其他股东对隐名股东的股东资格进行了默认。
        另外笔者认为，股权代持中实际出资人向公司主张股东资格认定的情形实质上与公司股权对外转让的情形十分相似。对于公司来说，实际出资人与股权对外转让中的第三人的法律地位几乎没有差别。建议未来立法上可以考虑将实际出资人显名成为公司股东的门槛与股权对外转让时条件进行统一和衔接，从而使得公司法制更有体系可循。
        结语
        《公司法解释（三）》虽然对股权代持现象做出了一定回应，并肯定实际出资人在一定情形下得向公司主张变更股东资格，但伴随我国市场经济的发展，实践中出现的关于实际出资人股东资格认定和相关权益分配问题可能会更加复杂。司法实践的客观需求，要求我们应当对股权代持法律关系有清晰的理解，同时，理论研究的发展、成熟和完备对于补充公司法制中的缺陷问题有着积极的意义。尤其是对认定股东资格依据方面，应结合现有法规针对性地设计解决路径，保障商事领域的自由和效率，使股权代持发挥其应有之效果。
参考文献
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11、刘俊海：《股权纠纷中如何确认股东资格》，载《经济参考报》2006年第6期。
12、李劲华：《有限责任公司的人合性及其对公司治理的影响》，载《山东大学学报（哲学社会科学版）》2007年第4期。
[作者简介：徐越，华东政法大学法律学院2018级硕士研究生，研究方向：民商法学]