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我国驰名商标反淡化保护制度研究

发表时间：2021/1/21 来源：《文化研究》2021年1月上作者：彭羽涵

[导读] 驰名商标可以给驰名商标权人带来许多荣誉和利益，驰名商标权更容易受到他人的侵犯，导致驰名商标的显著性降低。从20世纪末，驰名商标反淡化理论开始在中国传播、讨论，迄今已近20年，在一定程度上建立起了驰名商标反淡化的制度，并付诸实践。然而，驰名商标反淡化理论仍处于争鸣状态; 在驰名商标反淡化实践中，司法判例冲突不断，商标行政和商标司法对驰名商标反淡化的态度截然不同。驰名商标反淡化问题是商标法中的核心问题

安徽财经大学法学院彭羽涵

摘要：驰名商标可以给驰名商标权人带来许多荣誉和利益，驰名商标权更容易受到他人的侵犯，导致驰名商标的显著性降低。从20世纪末，驰名商标反淡化理论开始在中国传播、讨论，迄今已近20年，在一定程度上建立起了驰名商标反淡化的制度，并付诸实践。然而，驰名商标反淡化理论仍处于争鸣状态; 在驰名商标反淡化实践中，司法判例冲突不断，商标行政和商标司法对驰名商标反淡化的态度截然不同。驰名商标反淡化问题是商标法中的核心问题。但反淡化所需条件国内从理论界到司法实务界都还存在着较大的争议。我们需要通过立法执法司法三个方面对驰名商标反淡化制度进行完善，使得对驰名商标的保护与公共利益的保护实现平衡。
关键词：驰名商标；商标淡化；反淡化保护
        一、概述
        驰名商标，是“具有较高市场声誉并为相关公众所知晓的商标”。它既是商标权人倾注心血长期培育与宣传的结果，也是消费者对其所标示的产品在质量保证、企业信誉等方面的认可。与普通商标相比，驰名商标不仅拥有区别商品或服务来源的“识别功能”，还具有承载产品质量、蕴含企业文化乃至体现消费者身份和品位的“表彰功能”。
理论通说认为，国际上对驰名商标的保护主要有两种模式: 一种是相对保护主义; 一种是绝对保护主义。所谓相对保护主义，即无论商标注册与否，应当禁止他人将与驰名商标相同或近似的商标在与商标所有权人相同或近似的行业中注册或使用。所谓绝对保护主义，即对于注册商标，禁止他人在任何行业，包括在与驰名商标商品不相同或不相类似的行业中进行注册和使用与驰名商标相同或近似的商标，这又被称为驰名商标的反淡化保护。
中国商标法第 13 条确立了对驰名商标的保护。有人认为该条亦是中国商标反淡化规则确立的法律依据。该条规定的跨类保护是有条件的，即“误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的”。然而对何谓“误导公众”，确有不同的认识。亦有人认为中国商标法中并无反淡化制度的因子，中国商标反淡化制度是通过最高人民法院的扩大解释确立起来的。
        二、驰名商标淡化行为的成因及危害
        （一）驰名商标淡化行为的成因
        在我国大量存在着商标淡化行为的原因可归为两方面：一是淡化行为人对他人驰名商标实施的恶意“跨类”淡化，即“他人淡化”，或曰“搭便车”、“傍名牌”行为。。二是由于企业自己使用不当，不善于保护，或者为了追求经济利益，商标过度许可而淡化，甚至退化为商品的通用名称，最后被撤销。此类淡化，又称“自我淡化”。此外，有的企业在做宣传、广告时由于过分宣传企业的商标而忽略了产品名称，使消费者误认为商标即为产品名称，直接将商标演变成产品的通用名称，如若不引起高度重视，势必导致商标的淡化。
        （二）驰名商标淡化行为的危害
        商标淡化行为的危害性是不言而喻的。首先，商标淡化行为冲淡了驰名商标的“显著性”。在美国商标反淡化法的适用中，将商标的“显著性”定义为“商标在公众中唤起特定产品形象或者良好印象的能力”。
        例如，“五粮液”商标在我国及全球都被公认为具有“显著性”。每当提及“五粮液”，公众便会联想到四川宜宾五粮液股份公司生产的浓香型高端白酒，而不会去猜想是甲公司生产的“五粮液”服装抑或乙公司生产的“五粮液”茶叶。如果有人将“五粮液”用作服装、茶叶的商标，虽然消费者不致于将浓香型高端白酒与服装、茶叶相混淆，但是“五粮液”与浓香型高端白酒之间的特殊对应联系将毫无疑问被削弱抑或被冲淡。长此以往，再提起“五粮液”，公众就难以联想起四川宜宾五粮液股份公司生产的浓香型高端白酒，“五粮液”商标的“显著性”就在无意中被淡化了。其次，在利益驱动下滋生的“傍名牌”、“搭便车”等淡化行为，对驰名商标所有人的合法权益造成了严重的伤害。不仅直接造成了经济损失，还使得驰名商标的声誉降低乃至被丑化、通用化，从而丧失商标的显著性与区别性。再次，对商标淡化行为若不能及时制止并依法给予惩罚，势必会助长不正当的商业投机行为，使公平竞争的市场秩序遭到破坏，进而破坏消费者的正确选择，损害消费者的合法权益，更严重的还会使国家的对外贸易受到不利影响。
        三、驰名商标反淡化保护在我国的适用现状及问题
        中国商标法第13条确立了对驰名商标的保护，然而法条本身的规定非常粗线条，对侵害驰名商标行为的构成要件语焉不详，法律用语的高度模糊化带来了法律解释的高度差异和法律实效的大打折扣。TRIPs协议明确要求暗示在后商标与驰名商标所有人之间存在联系，仍然秉承传统的混淆理论。而中国立法中的“误导公众”一词在汉语语义上更类似“引起混淆”，从而落入传统的混淆理论中; 但是司法实践中却摈弃了“误导公众”这一立法要求，走向了对驰名商标跨类的“绝对保护”模式。

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驰名商标在我国适用的问题如下：
        （一）商标立法理论定位不明晰和立法用语含糊
        中国商标立法理论定位的不明晰和法用语的含糊造成法院和标管理机关之间的分歧，更导致了法院内部司法认知的不统一、不连续和不稳定，由此造成了中国商标行政和司法系统的内部矛盾。大量的商标异议在商标局复审委员会被驳回，而又在法院得到“翻案”。这不仅仅给商标争议当事人带来了极大的诉讼成本，影响了其正常的商业经营活动，也造成公众对司法制度公信力的怀疑。
        （二）在行政执法过程中，不当地扩大类似商品或服务的范围
        中国商标管理机关很大程度上秉承了混淆理论的思想，并在现实中贯彻和落实。国家工商行管理总局发布的《商标审查及审理标准》中重申了“误导公众”是商标法第 13 条适用的必备条件。将“误导公众”理解为容易使公众将涉案商标与驰名商标相混淆。对于已经在中国注册的驰名商标，严格遵循商标法第 13 条的结果是对其并不进行超越普通商标的反淡化保护( 对恶意注册商标的撤销请求权等除外) 。认定侵害驰名商标仍然以可能造成混淆为前提。然而，中国执法机构却采取了另外一种措施来对驰名商标进行反淡化保护即扩大类似商品的范围，“对于具有独创性和具有一定知名度的商标，应视具体情况，适当扩大类似商品或服务的范围”。由于驰名商标在跨类别相关商品和服务中的影响力确实更易导致混淆，因而通过适当扩大类似商品或服务的范围对驰名商标进行保护实有必要。然而，通过这种方式仍然无法达致对驰名商标进行“绝对保护”的高度。
        （三）司法机关对驰名商标反淡化保护的前提和结果限定不清
        2009年最高人民法院《关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》规定“足以使相关公众认为被诉商标与驰名商标具有相当程度的联系，而减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉，或者不正当利用驰名商标的市场声誉的”，属于商标法第13条第2款规定的“误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”。这个司法解释实质上规定了侵犯驰名商标的情形: 对驰名商标显著性的削弱和市场声誉的贬损。对于这种情形只需要在后商标引发公众思想上对在先驰名商标的联想即可达到对在先驰名商标显著性的削弱这种结果。而同时，该司法解释中却限定了这一结果的前条件为“足以使相关公众认为被诉商标与驰名商标具有相当程度的联系”，这一前提条件对于该果的出现无疑没有任何作用无论在后商标与在先驰名商标有无联系，淡化的结果都会发生。这种对前提和结果均进行限定的做法反而使司法实践更加无所适从。
        四、对于驰名商标反淡化保护在我国适用的完善建议
        商标制度既是一种保护商标权人的法律制度, 也是一种保护消费者利益和保护与促进有效竞争的制度。尽管商标权的扩张是商标法发展的必然趋势, 但这种扩张是伴随着确保消费者利益和竞争者利益而进行的。如果反淡化保护过于宽泛, 就会使制度的天平偏向商标权人, 这样就有可能被滥用以阻止自由竞争,损害其他竞争者和广大消费者的利益, 甚至限制了公共自由。因此, 商标的反淡化保护不是绝对的。
        （一）在立法中明确驰名商标反淡化保护理论
        我国驰名商标反淡化保护之所以会出现过度保护的情况，很大程度是因为在立法中没有明确淡化概念及其构成要件，因此有必要在立法中明确反淡化保护的构成要件，使得我国行政执法机关和司法机关在与驰名商标反淡化保护的有关活动中有明确的法律依据和指引。
        （二）在行政执法过程中，避免对类似商品和服务范围进行不适当地扩大
        行政机关在对驰名商标进行认定时，要严格按照驰名商标的法律规定，严格按照我国《商标法》规定的标准进行认定，而不能被别有用心的商标权人利用，从而获得驰名商标扩大保护，损害他人合法权益。驰名商标的认定机关应严格控制类似商品和服务的范围，避免对于驰名商标的过度保护。
        （三）司法机关在对驰名商标反淡化保护制度进行解释时，应保证前提和结果的合理性
        为了使得驰名商标反淡化保护适用统一的理论，最高人民法院应及时对商标法上关于驰名商标反淡化的规定进行调整，明确规定以混淆可能性作为商标反淡化的前提条件。同时，最高人民法院还应当及时纠正无端扩大的司法解释带来的不良影响，不再在驰名商标跨类保护中实行“绝对保护”，使商标反淡化回归混淆理论。
        五、结语
        驰名商标“反淡化”保护是一种类似于“财产权”性质的保护，我国现阶段关于驰名商标“反淡化”保护既表现出法律规定的矛盾，也表现出理论探讨的不足。因此不仅要对相关法律作出合理的改变，还要可以充分发挥司法执法的能动性，通过严格的法理分析，在合理认定驰名商标的基础上，借鉴欧美发达国家“反淡化”保护的理论和实践，通过个案推动的方式，不断发展司法理论，以促进我国驰名商标反淡化的立法和司法实践走向科学与完善