张玲
乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院 新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市 830000
摘要：所谓居住权，是指以居住为目的，对他人的住房及其附属设施所享有的占有、使用的权利。在我国立法中虽然一直未予以正式确认，但是由于其与人民的生活息息相关，在古罗马时期，该项权利就被创设，用于保障没有继承权又缺乏或丧失劳动能力的人的基本生活，具有浓厚的人役性色彩。随着经济的发展，很多国家在承继居住权这一制度时，也根据本国的基本情况对其进行相应的修订，居住权的功能和属性也具有一定的变化。我国为回应现实对这一制度的需求，在此次民法典的编纂过程中，将其纳入立法的范畴中。本文将在对司法实践中对涉及居住权的问题进行如何处理分析的基础上，对民法典中关于居住权的规定进行分析，以期对其相应的不完善的部分提出建议，使这一制度熠熠生辉。
关键词：居住权；必要性；司法实践；完善建议
一、居住权的司法实践探索
在目前的立法中，仅有《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（一）》第二十七条明确了居住权这一概念，别的法律法规大多数是使用居住权益这一概念，但是实践中不乏大量要求确认“居住权”的诉讼，对此应当如何处理，全国并没有统一标准。对此，有的法院并没有回避居住权这个概念，对当事人的这一诉求进行了支持，例如(2010)华法民初字第208号案件、(2018)皖0504民初2190号案件。但是也有部分法院谨循物权法定原则，对当事人的这个诉求以“请求确认的权利客体并不存在，不属于人民法院的受理范围”为由驳回起诉，例如（2015）沪二中民二（民）再终字第3号案件。当然，随着民法典将居住权纳入立法的范畴中，这一问题也迎刃而解。
二、居住权立法之必要性
居住权肇始于罗马法，作为与地役权区分的人役权之一种，系为保障特定人居住利益而赋予该人的使用他人房屋之权利。[ 鲁晓明：《论我国居住权立法之必要性及以物权性为主的立法模式-兼及完善我国民法典物权编草案居住权制度规范的建议》，政治与法律，2019年第3期。]这一项制度被欧洲很多国家继受，但是亚洲很多国家基于本身的规定，并没有规定居住权。在我们国家，自从居住权第一次纳入物权法议题后，对于是否应当设立居住权一直存有很大的争议。赞成者认为，居住权的设立可以很好的保障一些弱势群体的利益，提高房屋的利用效率，显示对私权利的尊重，所以有必要设立居住权。反对者认为，我国现有的立法足以解决居住权要解决的问题，保障功能可以通过亲属法、社会保障法来解决。其在某种方面的功能，也可以通过租赁权来解决。笔者认为，随着社会的发展，居住权在很多方面可以发挥其他物权所没有的功能。例如，在以房养老方面。若有居住权制度，老年人就可以在保留居住权的前提下处理自己的房屋，不仅有地方居住，也可以换取一定的资金作为生活来源。同时，也可以缓解购买能力的限制。现代社会，由于房价的高涨，很多时候年轻人仅仅依靠自己的能力是没有能力买方的，这个时候需要靠父母的的帮助。但是父母有的时候也会担心自己把钱给孩子买房后自己没有地方居住，这个时候就可以通过设立居住权的方式解决这个问题。再者，居住权的设立也有利于将房屋的所有权与使用权功能分开，实现对房屋的利用最大化，实现物尽其用。
三、民法典关于居住权立法的解读
（一）关于居住权的设立方式
分别在第366条和第371条对居住权的设立方式进行规定，其中第366条是原则性的规定，即居住权可以由房屋所有权人通过按照合同约定在自己所有的房屋上设立居住权，是一种意定的方式，也是一种比较普遍的设立方式。考虑到中国的国情，第371条规定，房屋所有权人也可以通过设立遗嘱的方式进行居住权的设立，其相关问题参照适用当事人通过合同设立居住权的规定。
（二）居住权合同应当具备的要素
第367条对当事人通过合同设立居住权时，所签订的合同应当具备的内容和合同的形式进行了明确规定。首先，关于合同的形式。第367条规定“设立居住权，当事人应当采用书面形式订立居住权合同”，也就是说，当事人通过合同约定设立居住权时应当采取书面的形式，即法定之要式合同，这也就排除了当事人通过口头形式和其他形式设立居住权合同。其次，该条第二款对居住权合同内容应当具备的要素进行了规定：（一）当事人的姓名或者名称和住所；（二）住宅的位置；（三）居住的条件和要求；（四）居住权期间；（五）解决争议的方法。该规定较之前公布的增加了当事人在居住权合同中应当明确居住权期间的规定，这也没居住权的消灭的方式，除了居住权人死亡外，当事人另有约定的规定相呼应。
（三）居住权的生效方式
居住权作为不动产物权的一种，也具有物权的典型特征，即登记生效主义。第368条规定，居住权自登记时设立。这也意味着如果没有登记，则居住权并不成立，仅仅在当事人双方之间产生合同的效力，无法对抗第三人。由于居住权的设立期间一般较长，对相关的厉害关系人影响较大，故对这一物权采取登记生效主义不仅有利于促进当事人积极登记，而且有利于保护交易的安全。
（四）居住权的无偿性
第368条规定，居住权应当无偿设立，但是当事人另有约定的除外。该规定较之前公布的，对居住权的无偿性进行了例外性的规定，允许当事人可以通过有偿的方式设立居住权。居住权被设立之初即为了保障其他家庭成员的基本生活，故具有浓厚的人役权的色彩，无偿性也是其应有之意。但是随着时代的发展，很多学者呼吁应当赋予居住权新的时代功能，减弱其人役性，而且允许当事人通过有偿的方式设立有利于促进居住权的设立。
（五）居住权的可流转性
居住权应当无偿设立的本质特质也就决定了居住权的流转应当受限。民法典明确规定居住权不能转让、继承。若在居住权需无偿设立的情况下，允许居住权转让、继承，明显会损害所有权人的利益，也与在订立居住权合同时应当注明当事人的姓名这一规定不符。但是在严格限制居住权的转让、继承的同时，立法者又对设立居住权的房屋是否可以出租留下了商谈的余地，规定如果当事人另有约定，设立居住权的住宅是可以出租的。
（六）居住权的消灭
民法典第370条规定居住权人死亡的，居住权消灭，但是当事人另有约定的除外。 但是根据367条居住权合同中应当规定居住权期间的要求，当事人约定的居住权期间已过，居住权应当消灭。
四、结语
居住权作为一种古老的权利，其价值和功能也在随着历史的变迁和经济的发展在不停的变化，以便能够更好的服务于社会发展。我国将居住权纳入立法体系，有利于解决司法实践中产生的众多的有关的纠纷，统一司法裁判尺度，是一个跨越。但是由于该制度刚刚设立，立法中也仅仅以数个条文规定，故肯定有不完善的地方，需要相应的司法解释等规定予以补充，以期居住权能够焕发出自己的生命力。