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结果无价值论与行为无价值论若干问题研究丁强

发表时间：2021/2/3 来源：《创新人才教育》2021年3月作者：丁强

[导读] 结果无价值论和行为无价值论是在刑法学中，分析行为的违法性即社会危害性的两个不同理念和研究方法。结果无价值论是从保护社会生活利益为出发，其行为是否具有社会危害性，是否违法，只能从行为造成的侵害或者威胁结果为基础，从理性的客观的立场进行判断，禁止加入其主观因素。

江西师范大学政法学院丁强 330022

摘要：结果无价值论和行为无价值论是在刑法学中，分析行为的违法性即社会危害性的两个不同理念和研究方法结果无价值论是从保护社会生活利益为出发，其行为是否具有社会危害性，是否违法，只能从行为造成的侵害或者威胁结果为基础，从理性的客观的立场进行判断，禁止加入其主观因素。而行为无价值论则认为从主观事前的角度出发，以社会规范伦理进行制约，法律处罚偏离“社会相当性”的侵害，综合行为人自身情况，从一般人的立场加以判断。现如今纯粹的行为无价值论因自身存在严重的缺陷，基本上已经没有人主张，取而代之的则是将行为无价值论和结果无价值论结合起来，即行为无价值“二元论”。这种理论也正是德日刑法论的主流观点。目前我国刑法理论认为社会危害性必然是主客观相一致的原则，这从某种程度上接近于行为无价值论“二元论”的立场。对于决定社会危害性的大小，要考虑侵害的客体，手段，后果，行为人自身情况及主观要素等，这些因素很多时候是与“二元性”有其相重合的部分，以至于很多学者借鉴德日刑法的“二元性”来从新建构我国的社会危害性理论。笔者认为德日行为无价值理论，无论是自身的逻辑还是理论根据上，都存在严重缺陷，社会危害性理论应当坚持以法益侵害为原则的结果无价值论。从结果无价值论展开，分析我国与德日刑事立法的差别，说明我国刑事立法蕴含结果无价值的立场。
关键词：结果无价值论;保障人权;法益侵害性
         一、结果无价值论理论及特征
        （一）结果无价值论的内涵
        结果无价值论首先坚持法益侵害说，站在事后客观的立场进行判断是否具有违法性，在判断行为社会危害性时坚持客观主义原则。而这与罪刑法定原则是相一致的，法律要保持它的谦抑性，一方面对于侵害法益的行为进行相应的处罚，未侵害法益的行为当然不成立犯罪，对于侵害行较小的社会影响不大的行为可以不予处罚。
        （二）结果无价值论的优势
        1.坚持法益侵害说
        保障人权与保护法益是刑法与生俱来的争议之地，刑法解释学一开始便由此出发，在两者之间进行平衡和折中。而随着刑法学的不断发展，法益侵害说已经有较为明确的理论支撑。法益侵害说首先认为对于犯罪首先要求产生法益的侵害结果，没有侵害法益的行为当然不构成犯罪。其次是否客观上符合形式的构成要件，即是否符合罪刑法定原则。再次判断上必须从客观的角度观察，不将主观意思考虑在内，最后看是否具有法律应当负担的责任。
        2.强调对结果具有认识性或者预见性
        犯罪是指认识到自己的行为可能发生危害结果，希望或者放任这种结果的发生。那么是否构成犯罪必须认识到自己的行为具有危害性，即主观危害性较大。或者对于照成的结果具有预见性，能够大致认识到自己照成损害结果。首先，就预见性而言，主观上认识到自己的行为可能因为犯罪结果的发生，从时间上来看，不需要具有精确的时间地点等认识，而仅仅是要求行为人认识到可能发生的后果。其次，行为人认为犯罪行为和结果要有因果关系的预见性，也就是说行为人认为其行为要有一般人的认识上，做到谨慎，理性的态度预防结果的发生。最后要存在因果关系，因为自己的违法行为所引起的犯罪结果，才能认为在过失上具有违法性，比如因为酒驾而撞伤他人，如果因为酒驾就直接认定为交通肇事罪是不妥的，若是被害人故意跳入他人车上，即使是未酒驾的人也无法避免结果的情况下，当然不构成犯罪，根据此种情况，不能仅仅因为行为危害就认定其犯罪。
        3.主张利益衡量说
        在我国犯罪体系中对于正当防卫，紧急避险，降低风险等行为都是认定为无罪，从侵害结果的立场来看，为了保护大的法益而侵害小的利益时，其行为应当是合法的，从结果无价值的立场来看，自然是不构成犯罪。
        二、行为无价值论理论研究
        （一）纯粹行为无价值论
        纯粹的行为无价值论认为从事前主观的角度出发，以社会规范伦理为制约，其法律处罚其偏离伦理规范的行为。认为结果，是目的性导致的结果。结果是目的的附属品，是由行为引起的既遂和未遂。其行为为核心，因为其认识到违法性，所以行为本身则便具有违法性，造成的结果不是必然条件。行为无价值论一元论认为结果只是客观处罚条件，而不是构成要件，构成要件自然以行为为核心，这个观点中，无论是既遂还是未遂，行为上都是符合目的性的，犯罪人出于某种目的而实施行为，造成的犯罪结果自然是基于行为构成的结果，即使没有照成结果，而实施的行为已经构成犯罪。这样在犯罪构成中自然将故意从责任构成要件挪到客观违法要素中，也就是客观上只要犯罪人故意实施犯罪行为，便是违法构成要件，入罪已经完成，剩下的通过责任要件进行阻却，违法构成要件上更是与结果无关。另外在过失犯中，通说的观点认为未遂的情况下，是不进行处罚的，而在既遂中，只有少数重要的一部分犯罪，造成结果的情况下才进行处罚。总体来看一元性而相对于结果无价值而言，自然在入罪上产生巨大的口子，在我看来存在的问题有首先行为太过于趋向主观认识，目的性自然与主观认识挂钩，在司法中获取主观认识大多来自于当事人的口供，很难想象在客观证据无法表明故意过失的情况下，当事人的权利是否能够得到保障。其次入罪门槛降低，只考虑行为，而缺少结果的过滤，在符合要件上大大增加了入罪的几率，在司法上是否进行入罪伸缩性极大，难以保障人权。再次立法范围会不断的扩大，在立法上必然将很多不合理的地方进行法律拟制，同时在立法上更加倾向于惩治犯罪。最后，民众增加对刑罚的畏惧，刑法更多的扮演“刀把子”角色，这与现代刑法的观念相违背。

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        （二）行为无价值二元论
        行为无价值二元论这点的理解上和行为无价值一元论有什么区别呢，行为无价值论以结果无价值为基础，同时也要考虑行为无价值，将结果放入构成要件范围之内，它成为日本的通说观点，构成是行为，结果，因果关系。以行为为基础，所谓无行为即无结果，无行为即无犯罪。二元论主张的双重标准，首先以法益侵害为标准，划分违法的大致范围，再根据社会伦理规范的标准进行限定，进一步缩小违法性，如此看来与结果无价值论的法益侵害性为标准来看，看似缩小了其犯罪范围，能够保障犯罪能够充分得到相应的惩罚不至于导致犯罪重罚的倾向，进一步保障人权，但在笔者认为进行具体犯罪适用的时候，并非如此。首先最直接的区别在于结果无价值论是站在事后客观的角度来判断是否具有法益侵害性，而行为无价值论二元论站在事前主观的角度来判断问题；其次行为无价值论二元论最后决定入罪的依然依照伦理规范的标准来判断是否构成犯罪，笔者认识更像是披着结果无价值论的外衣而行行为无价值之实。
        （三）行为无价值论的优势
        行为无价值论的优势首先行为不仅要考虑故意过失等通说都要考虑内容，另外也要考虑目的性，心态，情绪，背景等内容，这是与结果无价值论不同的地方。行为无价值论自然要与社会伦理为规范，至此国法作为地方性法律，符合本土文化，是容易被社会大众所接受。其次，行为无价值论必然要与社会规范理论和社会相当性相统一，两者缺一不可，离开任意规范必然导致与社会不相适应，定罪范围扩大等问题。最后，行为无价值论站在事前的视角去看待问题。还原案例时，如果站在被害者的角度和站在行为者的角度融入往往会的出不同的结论。特别是针对于正当防卫的适用时，站在事前的视角去考虑问题，还原当事人防卫时的紧迫性和正当性，有利于保障防卫人权利，更有利于做到司法公正。若是站在事后客观的角度，一味的要求事发当事人不差一毫的做到恰到好处的防卫也必然是强人所难。
        三、理论分歧
        （一）不能犯和未遂犯难以区别
        不能犯和未遂犯从结果上来看，看似有共同之处，但是，未遂犯造成了法益结果不允许的危险，所以具有刑法可处罚性，而对于不能犯来说并未创设法律不允许的危险，根本不可能引起法益侵害结果，因此不能构成犯罪而对于结果无价值论而言，从行为时和行为后所查明的全部事实为客观依据，从事后客观的立场来判断是否构成犯罪。对于不能犯而言，例如将稻草人当作真人进行射杀，那么客观上是构成不可能照成法益的侵害，自然不构成犯罪。从行为无价值论二元论来看，从一般人的角度出发，依照主观事前的方式来判断是否具有危险，因此实行行为的危险就不一定是物理上现实的危险，也就是说与结果无价值论的危险而言，是扩大了的危险，还包括主观的危险。所以将稻草人当作活人进行射杀，是一种创设的危险，而根据社会理论规范来看，是不能接受的，那么就可以定为未遂犯罪。站在唯物主义论来看，对于事实的差别，不是有客观事实决定的，就陷入唯心论的泥潭。而行为无价值论二元论自始至终也无法摆脱行为无价值论本身存在的缺陷。
        （二）被害人承诺的处理
        对被害人承诺这一理论，两大学派也体现出不同的观点。结果无价值论认为在现在社会中应当充分尊重个人自主价值意识，而自然也有对于自己身体利益的处分，所以对于除了可能会危及自己生命基础场合外，被害人承诺原则上不违法。利益主体主动放弃可以支配的利益，那么法益侵害便不存在便不构成犯罪。而行为无价值论以大塚仁教授为代表认为：“即便是个人法益，从刑法的观点来看，同时也是社会法益或者国家法益，二者之间处于竞合关系的情况也不少。一味地主张个人自由的自己决定权，会招致违反健全的社会观念的事态”。也就是说在被害人承诺的情况下，不仅取得当事人的同意，还要根据手段.方法.损害部位.程度等加以决定。由此两大理论便出现明显的分歧，结果无价值论以行为是否违法为前提，而行为无价值论在除行为本身是否违法以外，还要根据以人的主观要素，行为的方式等判断其行为是否构成犯罪。“二元论”在认定犯罪时，首先是根据是否法益侵害性来判断是否构成犯罪，再以社会伦理观念加以限缩，理论上是限制了刑罚，保障了人权。而面对被害人承诺确这一理论时却违背了“二元论”的初衷，扩大了刑罚的范围。
        （三）对偶然防卫的处理
        如果说对于不能犯和被害人承诺，“二元论”还是将法益侵害性为先判断要件，而面对偶然防卫，便从一开就面对两难得困境。从“二元论”的立场出发，由于偶然防卫人主观上没有防卫意图，甚至有伤害故意，更是没有防卫意志，而对于行为无价值论来看便可以认定具有违法性。而从结果无价值来看，为了保护较大的利益而牺牲较小利益，便不存在法益的侵害性。所以偶然防卫虽然没有防卫意识，但客观上实施了防卫行为，所以就不具有违法性，也就不构成犯罪。此时的“二元论”便不是滑向纯粹行为无价值论的观点（为此与自己“二元性”初衷完全相悖），便是偷换概念，将法益侵害做偏离本意的理解。由此可见，“二元性”尽管承认刑法的目的在于保护法益，然而行为无价值与结果无价值发生冲突的场合下，却往往背离自己的出发点，不自觉的偏向行为无价值论的一方。
        四、结语
        结果无价值论和行为无价值论这两个不同理念发展了近一个世纪，时至今日依然具有争议性，这些理念的背后，也烙下深刻的文化时代背景。无论从纵向还是横向来看这两种理论并无绝对的对错之分，而是在社会发展中孕育而出的时代的产物。而对于我国社会发展来看，结果无价值论本身的理论优势，是更符合我国的国情，但行为无价值论本身也存在很多可取的价值，例如在正当防卫紧急避险时，站在事前角度，考虑到当事人防卫时的紧迫性和不法性，是更有利于对人权的保障。而如今，风险刑法观不断扩张的扩展，刑法修正案八，九和刑法修正案十一就明显显示出这样的趋势，这样的趋势可以说一方面是国家维护秩序和自由之间的博弈，这样的博弈是一个动态的过程，当社会秩序出现难以矫正的趋势时，其刑法便成为有力的工具以保障秩序，另一方面，法律自然是以人为目的，而不是手段。民众的自由是法律的最高要求，是否牺牲自由来换取秩序这样的秩序，是存在争议的。而结果无价值论本身所蕴含的法益侵害说，利益衡量说等价值一直在保护法益和保障人权中做出何处合理的平衡。