浙江省文成县人民法院 浙江省文成县 325300
由第三人履行与债务承担这两种制度都有第三人的涉入，但两者在形成方式、生效条件、第三人法律地位、第三人责任等方面均存在不同之处。由于我国现行《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）和相关司法解释关于这两者的规定不够详细，理论界观点也存在较大争议，使得我国司法实践之中出现大量纠纷案件，不同法院出现完全相矛盾的判决。本文通过详述两种制度的不同之处，提出在司法实践中司法认定标准加深对这两种制度的理解。
一、由第三人履行与债务承担概念
1.由第三人履行的概念
第三人履行又称第三人清偿，指第三人代替债务人向债权人履行行为。1我国现行《合同法》第六十五条规定，即：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”在这个条文的研究上学术界虽然存有争议，但通说认为第65条就是关于“由第三人履行”制度的规定。根据该条文的规定，“当事人约定”一般情况下理解为债权人与债务人之间的约定，债务人告知债权人合同债务由第三人自愿代为履行。在这种情形下第三人并未涉入原债权债务关系，原合同主体也并未发生变更，第三人并未成为债务人且不与债权人产生任何法律关系。债权人通过第三人的履行使自己的债权得以实现，且第三人自愿代债务人履行也就不存对第三人的不利情形，因此从我国合同法的合同自由原则和利益保护原则的基础上出发，由第三人履行的内容只要不违反法律和合同的规定，履行行为就是有效的。
2.债务承担的概念
债务承担是指在不改变合同的前提下，债权人、债务人通过与第三人订立转让债务的协议，将债务全部或者部分转移给第三人承担，由第三人共同或取代债务人负担合同义务。债务人与第三人达成债务承担协议后债务承担合同成立，在经过债权人同意后该合同生效。债务承担合同一经生效，原债务不变更其同一性，原债务人脱离债的关系由第三人负担合同义务。2
二、由第三人履行与债务承担的区别
1.构成方式不同
在由第三人履行中债务人与第三人达成代为履行协议或第三人单方自愿向债权人履行，并没有与债权人达成由第三人承担债务的协议，第三人只是作为债务人之外的一方代替债务人清偿，第三人本身并没成为合同的债务人。而在债务承担的构成方式上是债务人与第三人达成债务承担的协议，在协议经过债权人同意生效之后第三人作为独立的新债务人成为合同当事人，原债务人脱离合同关系。
2.生效条件不同
在债务承担中，在一般情况下是由债务人与第三人达成债务承担协议，在该协议经过债权人同意之后协议生效，否则不发生债务转移。而在由第三人履行时，第三人可以与债务人达成代为清偿协议或第三人单方做出自愿代为清偿的意思表示，在此种情况下完全不需要取得债权人的同意即可行使。
3.合同当事人不同
合同当事人即合同的主体，包括合同债权人和债务人。在债务承担时，免责的债务承担与并存的债务承担这种情况又存在不同。就免责的债务承担而言，合同当事人完全发生变更，原债务人完全脱离合同关系，由第三人单独成为合同债务人承担合同义务；而并存的债务承担中，合同当事人不完全变更。由于第三人的加入，债务承担人与原债务人共同成为合同债务人，共同承担合同义务。在由第三人履行情况下，第三人只是做为债务人的辅助人代替债务人清偿债务，而非合同的当事人，因此合同当事人并未发生变更。
4权利义务是否转移不同
由第三人履行与债务承担都由第三人履行合同责任，但是否因履行行为而享有合同权利和履行合同从义务，在两者中也不尽相同。债务承担中，第三人因承担债务而享有原债务人的部分权利，如抗辩权，第三人可以援引原债务人对债权人享有的抗辩权。此外债务承担人须履行合同应有的从义务，但专属于原债务人的义务除外。3而在由第三人履行情况下，第三人非合同当事人，自然而然不享受合同赋予的权利以及应承担的合同从义务。
5.是否有另行通知义务不同
在第三人履行中必须在履行前另行通知债权人，否则不对债权人发生效力。而在债务承担时，债务人或债务承担人无须另行通知债权人，只需按照合同规定的时间、地点和交付方式等履行即可。
6.责任主体不同
在债务承担情形中，由于第三人已经成为合同的当事人，因此在合同履行过程中若第三人未履行或履行不当说产生的责任由第三人承担，债权人可以请求第三人承担违约责任或要求履行合同。在由第三人履行中，第三人非合同当事人，根据合同相对性原则，即使第三人未履行或履行不当所产生的法律后果仍有债务人承担，债权人不能依据与债务人的债权债务关系向第三人主张合同权利。我国《合同法》第六十五条：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任”也正是对由第三人履行责任主体的直接规定。
三、由第三人履行与债务承担的认定标准4
关于如何鉴别是由第三人履行还是债务承担有以下两个标准：
1、 债务由第三人介入履行是否经过债权人同意
在这两种形式中，由第三人履行只需通知债权即可，债务承担要经过债权人的同意才能生效，且债权人同意债务转移只能是关于债务承担的意思表示，而不是同意接受第三人的履行。
关于债务承担中债权人的同意，在免责的债务承担和并存的债务承担中又略微有所不同。就免责的债务承担而言，债权人对第三人取代债务人成为的合同当事人的协议必须做出明确的表示。这源于由第三人完全取代债务人，债务人直接脱离债务关系会对债权人的利益能否得到充分的实现造成实质影响。在并存的债务承担中，第三人向债权人明确做出承担债务的意思表示且债权人没有做出反对的表示，那么就可认定债务承担的成立，所以在并存的债务承担中第三人承担债务的行为可以按照债权人的默许的形式成立。这主要是考虑到第三人主动自愿加入到合同中同原债务人成为共同当事人，共同承担合同义务，对债权人的利益能否充分得到实现不会产生影响。
2、 第三人是否成为合同主体
在有第三人涉入的合同之中，判断第三人是否成为当事人有很多方法。如债权人做出在接受第三人履行后等额免除债务人的债务的意思表示，那么在此情形中第三人即成为合同的当事人。
需要注意的是，债权人若持债务人向第三人出具的委托书向第三人要款，第三人也同意向债权人支付款项，那么在此时第三人并未成为合同当事人，其仍旧是代替债务人清偿。原因在于在这种情况中债权人持有债务人的委托书以债务人的名义向第三人行使权利，而不是以自身的名义主张，因此债务人仍是合同当事人。第三人虽然同意履行义务，但其履行的根据是债务人的委托书，而不是其与债务人之间债务转移协议。若第三人在这种情况下已经成为合同当事人，那么债权人向其主张权利时出具债务人的委托书乃是多此一举，债权人完全可以根据债务承担协议主张第三人是合同当事人，直接行使合同赋予他的权利。因此，债权人持有债务人的委托书向第三人主张权利的行为应当认定为第三人非合同当事人，并未形成新的债权债务关系。
在司法实践中还可以根据被告的抗辩事由进行判断。在此类司法实践中多数情况下债权人作为案件的原告起诉，而被告债务人或第三人往往选择有利于自己的方式进行抗辩。在债权人起诉债务人时，出于利益考虑债务人一般以债务承担形式抗辩，那么根据“谁主张，谁举证”的举证原则，债务人应对成立债务承担的事实进行举证，若抗辩理由成立，则认定构成债务承担；反之构成由第三人履行。债权人起诉第三人时，第三人一般以由第三人履行为由进行抗辩。在此时债权人应对第三人的履行构成债务承担的事实负举证责任，若债权人能够证明则应认定构成债务承担；反之按照第三人履行认定。在诉讼过程中，第三人直接援引债务人对债权人抗辩理由进行抗辩的，直接认定构成债务承担。
注释：
[1]李开国主编：《合同法》，法律出版社2007年版，第76页。
[2]张玉敏著：《民法》，高等教育出版社2007年版，第348页。
[3]张玉敏著：《民法》，高等教育出版社2007年版，第350页。
[4]陈方秀，殷仁胜：《债务承担与第三人代为履行的比较与司法认定》，载《法制与社会》2007年第4期，第540页。