刘昭 张杜若 张世超
中国电力工程有限公司 北京 100048
摘要：本文简要介绍了国际招投标项目涉及到的保函基础知识，对保函的关键要素和风险要点进行了分析，并列举实际应用中的保函条款辅助说明，最后作者对保函办理和管理过程中的注意事项给出提示和建议。
关键词：保函 招投标 风险
一保函定义和类型
在国际工程承包项目中，为避免投标人在中标后未按时签约或承包商在项目执行过程中未能履行合同约定的义务，业主通常会要求投标人或承包商提交保函，来减少由上述行为导致的业主损失。保函通常是银行（或保险公司等金融机构）应投标人或承包商的要求，以其自身信誉向业主担保合同向下投标人或承包商责任或义务的履行而作出的在一定期限内承担一定金额支付责任的书面付款承诺。
保函的类型主要有投标保函、预付款保函、履约保函、质保保函等。保函金额参考下表。
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保函费率不固定，与保函开立方式和开立行的具体规定有关。
二保函的开立方式
保函的开立方式分为直开、转递和转开。其中直开又包括电开和信开。
电开保函（to open by cable）是通过swift电报的形式发给受益人指定的银行，由受益人指定的银行转给受益人，不是通过电话或传真的方式。该形式保函在实际应用中不多。
信开保函（to open by airmail）是由保函担保人的银行直接出具纸质的保函正本给保函受益人，该方式较为常见。
有些情况业主不接受项目所在国境外银行直接出具的保函，要求保函需由项目所在国当地银行来验证或生效，常见业主要求条款如下：
“to be authenticated by an Employer’s acceptable local bank issued from a foreign bank”
“If the institution issuing the performance security is located outside the country of the employer, it shall have a correspondent financial institution located in the country of the Employer to make it enforceable.”
这种情况需要由担保行（通常是国内银行）出具保函，并委托转递行（也叫通知行）通知受益人。转递行通常会在担保行的保函报文前附上通知函，申请人可一并提交给业主。如发生索赔，由担保行赔付给受益人，转递行只履行通知义务。
另一种比较常见的情况是转开保函，业主会在招标文件中给出如下说明：
“To be endorsed/Counter-guaranteed by a corresponding bank/an Employer’s acceptable local bank in Employer’s country”
这种情况下，申请人向本国境内的银行（反担保行）提出开立保函的申请，再由反担保行向项目所在国银行（担保行）开立反担保，最终由担保行向受益人出具保函。如果发生索赔，担保行先行赔付给受益人。
对申请人而言，不同开立方式中，风险最大的是由项目所在国银行直开，风险最小的是申请人本国银行跨境直开。如业主不接受申请人本国银行直开，则首选转递方式，其次是转开方式。转递方式相较转开而言，风险低且保函费经济。
三保函格式的选择
保函格式多与项目资金来源有关。多边开发银行贷款扶助的国际公开招标项目，保函格式多为国际通用版本，条款较为公平，国内银行接受程度高。而业主自有资金或者议标项目，保函条款大多由业主自行起草编写，条款易出现不利于申请人的内容。对此，申请人应在流程允许范围内，向业主提出澄清，建议修改相应条款，使其贴近国际通用版本。
四保函的关键要素和条款风险点
1保函受益人
保函的受益人一定是项目的业主。
2保函申请人和保函的被担保人
通常保函申请人和保函的被担保人一致。当投标人或承包商为联合体时，由联合体其中一方作为保函申请人，联合体作为保函的被担保人。保函申请人要承担由于联合体中任何一方违约造成的保函索赔风险。故开立联合体保函前，联合体双方通常会签署联合体协议并对双方责任义务进行约定。承担开立保函的联合体一方也可要求联合体另一方出具其工作范围相应份额的背对背保函，尽可能降低保函申请人风险。
需要注意的是背对背保函的条款应与业主保函格式一致，尤其是保函效期，索赔条件和索赔时间等重要条款。
3保函金额
通常商务合同中会约定保函金额比例，申请人可根据国际工程惯例判断金额比例是否合理。一般来说，比例越高，申请人的风险越大，保函费越高。
4保函效期
保函通常开出即生效。投标保函有效期通常是招标文件中约定的投标文件有效期（含延期）加上28天。预付款保函，履约保函的有效期则根据合同约定来定。
需要注意的是目前国内几乎没有银行可以出具敞口保函，银行方会要求在保函条款中约定某个具体日期为到期日。银行能够出具的保函效期通常不超过5年。对于工期5年以上的项目，可以与业主协商，先行出具5年的保函，后续再进行延期或替换。
5适用法律
一般来说保函应尽可能的适用国际商会见索即付保函统一规则（URDG）458或758。根据URDG458或URDG758，保函到期后，出具说明即可撤销。而同时适用于第三国法律的保函，需要解责函或解责电文才能撤销。一些银行针对适用第三国法律的保函，在保函到期后依旧认为保函生效，因此会持续收保函费直至保函撤销。保函适用第三国法律的常见条款描述如下：
“This guarantee shall be governed by the laws of _____ and shall be subject to the Uniform Rules for Demand Guarantees, published as number 758 by the International Chamber of Commerce, except as stated above.”
此外，若保函条款或商务合同中约定保函项下纠纷的解决适用受益人所在国的法律管辖或诉讼地/仲裁地限定在受益人所在地，也会导致申请人面临一定的风险。
6保函索赔
国际工程中常见的大多是见索即付（on demand）独立保函。开立行在收到受益人出具的索赔声明（Beneficiary’s statement），说明申请人在合同向下的违约行为后，便会按约支付受益人不超过保函金额的索赔款。
7索赔时间
国际惯例规定的保函付款时间是收到相符索赔后5个工作日，也可以在保函中规定更长的时间比如10个工作日。当保函规定和国际惯例不同的，适用保函规定。保函规定的索赔付款时间越长，为保函申请人在应对索赔情况时越有利。
如联合体申请人之间存在背对背保函，则其保函付款时间应与申请人对业主出具的保函一致。
8减额条款
保函的减额条款，主要是预付款保函中会涉及，随着期中付款对预付款的偿还扣除，预付款保函也进行相应的递减。履约保函会有减额条款，通过金额减半变为质量保函。
9转让条款
转让保函分为两种，款项让渡（Assignment of proceeds）和完全转让（transferable），目前国内的银行仅能接受款项让渡，无法做索赔权的转让，且索赔权转让增大了担保行的担保责任。
五其他注意事项
1申请开立保函的重要文件
申请人向中资银行提出开立工程项目项下保函申请时，需要同时提交商务部备案回函。目前商务部备案为电子备案，线上申请后通常一周以内可以办理好。根据商务部备案要求，对于巴基斯坦、阿富汗等高风险国家，还需要提前获取中国驻当地经商参处支持函，并提交补充资料如第三方安保报告、项目应急预案及安保措施等，于线下提交纸质文件至商务部进行备案。因此投标人/承包方在开发工程项目时需注意时间安排。
2保函的后期管理
保函开立后，需及时记录保函相关信息，如项目名称、业主（受益人）、开立时间、保函效期、保函金额、币种、转开/转递行（如有）、延期以及到期撤回情况。保函信息记录应定期汇总更新，并设置到期提醒。
保函效期内，应及时关注业主/受益人财务状况以及合同约定向下违约情况，明晰责任归属。面对业主保函赔付的要求时，应积极主动与业主进行沟通，尝试撤销索赔诉求。如果保函条款有缺陷或有明确证据表明是业主责任导致的违约，可以通过申请法院的止付令（Enjoining Order），对保函进行止付。
保函到期后，应及时联系业主退回保函，同时联系开立行出具撤销电文，对保函进行撤销。如保函经当地转开行转开，还需转开行出具解责电文。
2020年受疫情影响，国际工程项目大多遇到评标延期或工程拖期情况，保函随之被要求延期。在此情况下，投标人或承包商要及时与开立行和业主保持沟通和联系，确保保函效期符合要求并在之后的预算安排中适当增加保函费用。
参考文献
[1]项洋.浅析国际招标中的投标保函[J].中国招标 ,2012 ,(018 ):16.
[2]刘闫芳.浅析国际工程中关于投标保函的注意事项[J].建筑与装饰,2019,(22):68.
[3]徐雅琴,李松涛.对外承包工程项目投标保函的风险及防范——以也门电站项目为例[J].财务与会计,2012,(12):23-25.
作者简介：
刘昭 （1989.12-），山东龙口人，美国伊利诺伊大学芝加哥分校工商管理硕士，单位：中国电力工程有限公司。
张杜若（1989.1-），黑龙江哈尔滨人，英国拉夫堡大学商务分析和管理硕士，单位：中国电力工程有限公司。
张世超（1988.2-），河南省荥阳市人，西安交通大学能源动力系统和自动化学士，单位：中国电力工程有限公司。