沃思楠
（扬州大学法学院 江苏 扬州 225000）
摘要：我国的《涉外民事关系法律适用法》第4条中首次以立法的方式来确定“强制性规定”法律地位，但是在司法实践中针对“强制性规定”的适用仍旧存在问题。我国仍需要对国际私法中强制性规定制度立法上的不足予以研究弥补。
关键词:强制性规定；法律适用；国际私法
一、引言
国际私法上所讲的“直接适用的法”，通常是指为实现国家重大社会经济利益而制定的直接适用于涉外民商事关系的具有强制效力的实体法律规范。[[]]在立法与实践中最为直接的体现就是广泛存于国际私法中的强制性规范。强制性规范理论来源于19世纪萨维尼提出的“法律关系本座说”，其将强制性规定作为与多边选法体系不同的一种方式。我国目前大多数学者倾向于适用“直接适用的法”这一称谓。
但在对我国国际私法上的强制性规范进行研究之前，需要明确的是“直接适用的法”并非完全等同于“强制性规范”，否则我国立法者在2011年颁布的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》就不会使用强制性规定这一概念而排除了“直接适用的法”这一说法[[]]。但毫无疑问，强制性规范理论是“直接适用的法”在国际私法领域的具体体现。在笔者看来，“直接适用的法”更强调其直接性，强调事实与法律的直接链接，不需要解释或寻找其他适用的准据法；而“强制性规定”则不同，以其字面意思来看，主要是要突出规范的“强制性”，即“强制性”属于这一类规范的独有特征。
二、我国国际私法上的强制性规定的内涵
我国于20世纪80年代开始引入强制性规范理论，但强制性规范理论在当时的立法中并无体现，在司法实践中的运用也少之又少。不过，自中国加入世界贸易组织以来，涉外民商事审判实践的发展突飞猛进，强制性规范在司法实践中的适用逐渐增多，为解决诸多涉外民商事案件的法律适用问题，我国2010年实施颁布的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第4条首次明确的规定了“强制性”规定理论。但由于当时这一规定太过于抽象，且易与与当时生效的《民法通则》第 150 条中的“公共秩序保留”条款、《民通意见》第 194 条的“法律规避”的规定相混淆[[]]，导致该条文在公布后的两年内似乎成为了一个“装饰品”。
三、强制性规定在我国司法实践中的适用
我国立法没有对《法律适用法》第4条内容的适用方式进行专门规定，但我国最高院关于贯彻执行民法通则《意见》第194条规定:“当事人规避我国强制性或者禁止性规范的行为,不发生适用外国法律的效力。”这条规定是关于法律规避问题,但其所表达的意思与《法律适用法》第4条的规定相一致。[[]]强制性规定制度的确立可以说是中国国际私法立法上的重大进步：其一是因为《法律适用法》公布之前，各个部门法中对强制性规定制度早有隐含，但并未明确规定在法律条文中；其二是司法实践中遇到的相关涉外案件总量在逐年递增。
[[]]《法律适用法》和司法解释（一）出台后，也使得法官在处理涉外担保或外汇管制案件时，以公共秩序或法律规避等理由排除外国法适用，而以我国的强制性规定制度予以替代有了正当合法的依据。
截止于2020年8月31日，笔者在无讼案例网首页上输入“中华人民共和国涉外民事关系法律适用法（2010）”，找到第4条的规定，上面显示此条被135个案例引用，其中与“强制性规定”有关的案例有27起，大部分涉及的是涉外担保和借款纠纷；然后笔者又重新输入“《关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释(一)》”，找到第四条的规定，上面显示被5个案例引用，这5个案例都是关于合同纠纷的。下文笔者将以具体司法案例来对强制性规定在我国实务中的适用进行分析。下文笔者将以具体司法案例来对强制性规定在我国实务中的适用进行分析。
例如，在东亚银行有限公司（香港）与清含韵（香港）国际有限公司、东莞市清亦韵实业有限公司融资租赁合同纠纷中，原告（东亚银行有限公司）请求被告（清含韵国际有限公司）依据双方之间《租赁合同》的约定解除合同及支付租金和延期利息：请求被告（莞市清亦韵实业有限公司）依法承担连带责任。本案的争议焦点在于：涉外合同发生纠纷，应该适用当事人合同所选择的法律还是适用我国的强制性规定？对此，法官在文书说理部分给予了明确的回复：“依据《中华人民共和国合同法》第一百二十六条第一款，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条及第八条、第十九条的规定，原告与被告清含韵公司之间的融资租赁合同纠纷，应以香港特别行政区的法律作为准据法。关于涉案担保合同关系，根据《《法律适用法》解释（一）》》第十条第四项的规定，对外担保必须经外汇管理部门审批系属强制性规定。因此，依据《法律适用法》第4条的规定，涉案担保合同关系应以内地法律作为准据法。由上可以看出，当事人之间的约定若不违反我国法律的强制性规定，则意思自治优先。而本案中的担保应定性为对外担保，当事人意图通过约定适用法律的形式规避内地法律的强制性规范，该担保合同应属无效约定，法院在进行裁判时可直接排除该约定的适用。
针对某些特定的民商事法律关系问题,我国法律中也存在着一些特别的规定,在司法实践中也可以起到排除“当事人意思自治原则”和“强制性规定”适用的作用。如在“中国公民张杰与中国公民张莉泰国旅游结婚案”[[]]中,当事人因未达到我国婚姻法规定的法定婚龄而不能在我国缔结婚姻,遂利用在泰国旅游期间按照泰国法律以宗教方式缔结婚姻,在随后的财产继承上,我国法院以公共秩序保留为依据不承认基于该婚姻的继承权。由此可知，对我国国际私法中强制性规定的认定标准，不应仅仅拘泥于《法律适用法》和解释（一）的相关规定，而应结合我国国情和其他部门法来认定，综合考量这样才符合我国立法的宗旨和目的。但目前我国关于国际私法上的“强制性规定”仍然存在着一定的缺陷。比如在立法上：虽然解释（一）第10条对强制性规定的适用领域以及方式做了界定，但却始终并未明确其基本概念。而我国国际私法上的“强制性规定”早在《法律适用法》出台以前就存在于各个部门法中[[
]]，只是没有明确界定为国际私法领域的强制性规定，这样就会导致《法律适用法》中的强制性规定与其他法律中现有的强制性概念相混淆；其次，在《法律适用法》和司法解释（一）中也未明确对外国强制性规定的适用问题。因此，我国立法机关或司法机关应尽快出台文件以对“强制性规定”这一概念作出限定性解释，明确界限，这样才助于司法实践审判中的运用。
参考文献：
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作者简介：沃思楠（1997-），男，汉族，江苏宿迁人，扬州大学硕士研究生，研究方向：民商法