张晓菲
（江苏滨江律师事务所）
摘要：近年来，随着企业破产制度的理论和法律规定越来越完善，企业的市场退出机制比以往有了更便捷的通道。尤其是“执转破”机制的运行，打通了执行程序与破产程序的通道，给破产制度增设了新的内涵。“执转破”案件与一般的破产案件相比有着个性的特点，往往出现无法接管、债务人高管下落不明、无产可破等困境。本文就“执转破”账册、人员下落不明情形下的疑难问题，从破产管理人角度，参照破产法理论、现行破产法规定及实务情况提出浅见。
关键词：“执转破”；接管困境；债务人财产认定；债权人利益保护
“执转破”制度，是指法院执行移送破产审查的制度。是在法院执行过程中，对满足破产法规定的破产条件的企业，经过一定的程序，及时移送法院破产审判部门审查并启动破产程序的一种法律机制。[1]该制度在实务中为解决“执行难”问题应运而生，使得很多资不抵债或明显缺乏清偿能力的僵尸企业的债权债务能及时清理，客观上缓解了执行压力，也以制度形式及时控制债务人财产的损失并保障债权人的利益，缓解了社会矛盾。
从现有法律法规来看，《民诉法解释》第五百一十三条至第五百一十六条、《最高人民法院关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》第四条至第十三条等法律规定对“执转破”的审查的管辖、启动、期限等均有了明确规定。至此，执行程序与破产程序的通道在法规层面上已经打通。而实务中，“执转破”案件的数量也日趋增多，逐步成为了法院工作中的一项常态化内容。“执转破”案件与一般的破产案件相比呈现出个性的问题，比如无法接管、债务人高管下落不明、无破产费用、无产可破等困境，往往导致债务人资产情况不明，破产工作举步维艰。需要更多智慧及司法实践来应对此类案件操作过程中需要面对的各种问题，从而形成对此类案件具有操作性的、制度化的高效法律运行机制。
一、无法接管的困境
“执转破”案件的企业多数在进入破产审查之时已是人去楼空的状态，待破产企业管理人介入破产程序，破产企业的财产、印章和账簿、文书等资料早已不知去向。因此导致破产管理人资料接管的职责难以完成，为后续破产清算工作的顺利开展造成了重大障碍。此时，管理人的工作进入进退维谷的困境。为此，管理人需要向各行政部门查询或通过寻找企业原有职工等可能知情人员调查破产企业的运营情况、财产状态、用工情况等。但管理人的此类工作范围并不具有明确的法律规定，所以实务中管理人的调查权和人身安全没有充分保障；而此种情况下的调查结果也多是浮于表面，无法充分了解债务人财产状况。同时此种情形下的接管工作，将造成大量的司法浪费。从现有的民事及刑事法律规定中，对此种情况的应对已有较为原则性的规定。
最高人民法院关于《全国法院民商事审判工作会议纪要》第118条为人民法院在审理债务人相关人员下落不明或者财产状况不清的破产案件时，判定债务人相关人员承担责任提供了较为完整的路径。即当债务人负有清算责任的人员，债务人的法定代表人、财务管理人员和其他经营管理人员不履行《企业破产法》第15条规定的配合清算义务，人民法院可以根据《企业破产法》第126条、第127条追究其相应法律责任，或者参照《民事诉讼法》第111条的规定，依法拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任；债务人的法定代表人或者实际控制人不配合清算的，人民法院可以依据《出境入境管理法》第12条的规定，对其作出不准出境的决定，以确保破产程序顺利进行。
从刑事法律角度而言，对人为财务账册不明的情况亦有相应规定。《中华人民共和国刑法》第162条对妨害清算、隐匿、销毁会计资料案有明确规定，最高人民检察院、公安部关于印发《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》的通知也明确了追诉标准。即当企业进行清算时，对资产负债表或者财产清单作虚伪记载或者在未清偿债务前分配公司、企业财产，造成债权人或者其他人直接经济损失数额在十万元以上；或者隐匿或者故意销毁依法应当保存的会计凭证、会计账簿、财务会计报告，涉及金额五十万以上或为逃避依法查处而隐匿、销毁或拒不交出会计资料的，相关责任人可能面临五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金的刑事责任。
但上述规定总体而言是一种事后的惩戒，属于事后监管的范畴。在司法实务中，破产法院谨慎使用罚款、拘留等司法权力。刑事上账册遗失的处罚落实困难。所以，上述制度目前更多的还是威慑作用，这条民刑通道似乎还未真正打通，客观上也使得破产企业财务资料遗失似乎变成了常态。实务中，需要对账册资料下落不明的情形及处罚丰富内涵、明确标准，使其落实真正的防范功效。
二、债务人财产无法查明的困境及应对
债务人财产保护是破产管理工作的一个重要组成部分，也是对于债权人权益保障的一个核心问题。
管理人只有掌握了债务人财产，才会进一步谈及债务人财产保护、财产变价及财产分配等问题。然而“执转破”案件中，债务人财产查明困境，往往也是伴随着债务人的财产、印章和账簿、文书等资料未交接或债务人相关责任人员下落不明产生，导致债务人财产的历史沿革、范围、价值等无法界定和评估。在债务人财产都无法查明的情况下，空谈债务人财产保护只是无源之水。
然而，债务人财产的状况调查是破产清算工作回避不了的问题，在债务人账册资料、工作人员均无的情况下，对债务人财产的认定只能从有关部门调取的公开信息中寻找线索，但这种情况下，管理人等第三方对债务人的财产应以何种标准认定，目前并无统一的意见或指导案例。在这种情况下，笔者认为应从管理人责任边界和证明标准两个维度进行考虑以便于管理人对债务人财产作出认定。即管理人参照“高度盖然性”[2]的证明标准，对现有资产作出的判断，应该作为债务人财产的认定标准。如果在无账册、无人员的情况下，要求管理人作出财产认定时切实符合“确实充分”的证明标准过于苛责，也会导致债务人财产基本无法认定，进而使得破产程序停滞不前。而从管理人责任维度而言，管理人非基于“故意”或“重大过失”作出的财产认定与最终被证实的财产情况不符的，不应以此认定履职不当而追究管理人赔偿责任。[3]笔者以债务人对外投资为例，若对债务人的对外长期股权投资价值认定时，其涉及的债务人、对外投资企业账册资料、工作人员均无。此种情况下，管理人只能从工商系统、税务系统查询债务人的对外投资金额及持股比例，但并不能查询到该股权价值的变动情况及现状价值。债务人可能已实际对外缴纳出资，也有可能仅是认缴出资。债务人对外投资实际出资的，债务人对税务等部门提交的账目上往往并不显示股权投资的减值、收益等变动情况，而是一直停留在初始投资价值状态。这种情况下，如果对外投资企业本身有众多未决诉讼或众多执行本次终结案件的情形，管理人应可以基于“高度盖然性”标准作出对外投资价值为零的认定，继而进行下一步工作。倘若对外投资企业并无明显的资不抵债或明显缺乏清偿能力情形的外观线索，则管理人应本着审慎原则，在债务人财产报告中对此种对外投资企业按初始投资价值认定同时对该股权资产变现风险情况进行披露。债务人对外投资认缴出资的，除上述工作外，还应同时在债务人资产报告中披露债务人向对外投资企业缴纳出资额这一或有债务并披露被对外投资企业除名的风险。
“高度盖然性”本是民事案件审判的一种证明标准，本身是优势证据规则的一种理论表述，用于个别的、具体的民事案件中。[4]而适用于破产案件管理人财产的认定标准，目前并无明确的法条表述。在债务人资产账册、人员不明而不具备审计评估条件状态下，笔者认为应可以成为债务人财产认定的标准。当管理人基于这种高度可能性做出认定且尽到了善良人义务时，即应免除管理人责任。当债务人资产认定这一标准及责任界定范围更清晰时，将大大提高“执转破”程序的效力，更有利于发挥其市场退出机制这一优势。
三、债权人利益保护的落实
在完善企业市场退出机制、优化营商环境的同时，债权人利益的保护这一破产制度的核心原则仍然要坚守。那么，针对这种债务人账册不明、人员下落不明的案件，债权人利益如何保护？若破产管理人此刻即以无法接管债务人财产、印章和账簿、文书等资料为由，申请终结破产程序，似乎使得“执转破”案件流于形式，也难抑债权人之不满。长此以往，并不利于“执转破”这一机制的有效运行。如前文所述，此种情况应允许管理人在达到一定证明标准的前提下，对债务人资产或债务做出认定，同时对相应的风险及不确定因素进行披露。破产法及司法解释（一）中对于债权人利益的保护还是比较原则性的规定，即债务人的有关人员需要承担罚款的法律责任。破产法第15条将责任人限定为债务人企业的法定代表人、财务管理人员和其它经营管理人员，并将相关责任人的义务范围做出了明确。其中“妥善保管其占有和管理的财产、印章和账簿、文书等资料”的义务、“拒不向管理人移交财产、印章和账簿、文书等资料”，即是本文讨论的情形。破产法对此类情形仅对其责任做了较为原则的罚款规定。而《最高人民法院关于债权人对人员下落不明或财产状况不清的债务人申请破产清算案件如何处理的批复》也仅对相关责任人的责任做了原则性规定“相应民事责任”。而最高人民法院关于《全国法院民商事审判工作会议纪要》，对此类案件债务人相关人员的责任做了涵盖较广的责任范围，包括了罚款、拘留、追究刑事责任、限制出境。同时，也明确了债权人向相关人员提起诉讼的通道，即债务人的有关人员不配合清算的行为导致债务人财产状况不明，或者依法负有清算责任的人未依照《企业破产法》第7条第3款的规定及时履行破产申请义务，导致债务人主要财产、账册、重要文件等灭失，致使管理人无法执行清算职务，给债权人利益造成损害。管理人请求上述主体承担相应损害赔偿责任并将因此获得的赔偿归入债务人财产。管理人未主张上述赔偿，个别债权人可以代表全体债权人提起上述诉讼。
但面对债务人账册不明的情况下，破产管理人也因破产费用不足、无胜诉把握、程序期限等限制而放弃启动此诉讼程序。故目前而言，个别债权人代表全体债权人起诉主张上述赔偿是比较实际可行的选择。为进一步落实该制度，保护债权人利益，笔者建议应对债权人启动此类诉讼采取减免债权人诉讼费用、举证责任倒置等方式，通过实践案例来逐步细化、明确“不履行”、“不配合”、“因此造成的利益损害”等认定标准。同时，应鼓励破产管理人采取分配、出售或有债权等市场化的方式减轻债权人的诉累，维护债权人利益。
破产程序的实质是各债权人对债务人的债权获得共同清偿，债务人财产则是清偿之源，只有寻找到这块“蛋糕”才能更好的保护各债权人的利益。所以，在账簿不明的情况下更应对于债务人财产的认定制定的界定标准或原则，以便于破产程序的有序运行；同时为债权人提供利益保护通道，在不影响破产程序效率的情况下，保障债权人利益保护，维护社会稳定，进而为完善法治营商环境贡献“执转破”制度的一份力量。
参考文献：
[1]何奎 林玲玲 《畅通“执转破”最后一公里的思考》，载于《人民法院报》2020年2月19日第七版
[2]《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。”
[3]刘义军 《我国破产管理人民事责任制度研究》2013年3月7日登于《中国法院网》
[4]刘成琼 《民事诉讼高度盖然性证明标准的实证分析》，2016年10月25日登于《中国法院网》