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性表达的法律管制与言论自由

发表时间：2021/3/3 来源：《文化研究》2021年2月上作者：袁瑶映玥

[导读] 近年来性表达的边界问题受到关注，而日趋保守的司法实务与主流舆论环境对此保持沉默。本文从规制性表达的正当性入手，以美国、德国、英国的典型案例为基础，讨论法律手段规制淫秽物品的宪法根据以及法律规制路径。

湖北武汉大学法学院袁瑶映玥 430072

摘要：近年来性表达的边界问题受到关注，而日趋保守的司法实务与主流舆论环境对此保持沉默。本文从规制性表达的正当性入手，以美国、德国、英国的典型案例为基础，讨论法律手段规制淫秽物品的宪法根据以及法律规制路径。
关键词：淫秽物品，宪法，言论自由，艺术自由
        2018年的“天一”[ 笔名为天一的耽美作家由于印刷其作品，于2020年初被确定维持制作、贩卖淫秽物品牟利罪处十年六个月有期徒刑的原判]、2019年的深海先生[ 深海先生为写作原创耽美作品的作者，因抄袭纠纷而被烨风迟举报写作色情作品、非法经营，目前等待二审开庭。]再到2020年的“227事件”[ 肖战粉丝对一篇以肖战为主角、包含性描写的文章不满，以保护青少年为名举报了发布该文的境外网站AO3，导致大陆地区无法访问该网站。]，以保护未成年人与道德之名整治色情淫秽似乎是打击小众文化的传统艺能。一连串的事件导致的寒蝉效应是明显的，直到2017年还如火如荼的亚文化同人市场开始渐渐沉寂，创作者减少甚至停止了关于性的创作。社会舆论日渐走向压抑，以淫秽物品、色情物品为载体的性表达并没有销声匿迹而是隐入地下，但这种隐藏并非正常，因此更应该立足于上述事件去追问如下问题：什么是“色情”、“淫秽”？人、尤其是成年人公开表达性事的权利是否属于受宪法保护的言论自由或人权？法律尤其是刑法规制淫秽物品的正当性何在？通过何种规制手段才能达成最大限度的利益衡平？
        一、规制淫秽物品的正当性
        美国宪法学家埃默森指出，立法机关或政府限制淫秽出版物的理由无非是认为性的自由表达会对道德、对个人人格或行为、对未成年人等易受影响的人群造成负面影响。规制淫秽物品似乎是有据可循的，但上述依据是否正当？埃默森给出了否定的答案，笔者也并不赞同因上述理由而禁止淫秽物品。
        首先，笔者认为以维护道德为由动用行政手段乃至刑法手段规制淫秽物品并不恰当。性一直在公共语境中被视为道德挑战者，及至现代社会，性更多的回归到了人的自我解放、生理需要的层面，此时再以“道德”之名压制性的所有表达是不适当的。而且，任何对道德的法律强制都应当被警惕。道德标准是社会演变和现实环境的产物，这决定了“社会风尚”、“性风俗”的内涵是难以确定的，直接导致对“淫秽”的难以把握，法律的明确性要求因此受损。
        其次，“使用想象和虚构是创作活动不可缺少的自由的关键要素”，[ A/HRC/23/24, para.89.]无论淫秽作品世界中出现多么惊世骇俗的场面描写，当受众合上书，没有任何实体遭受到直接的、现时的侵害。正如埃默森指出，在淫秽问题上必须区分表达与行动，当淫秽信息是以违反他人意志的方式强加于人，并产生一种休克效应时，这样的传播应当被视为一种侵权行为，而大多数被称为淫秽的东西实际都只是一种表达而已。
        至于大多数学者与民众认为淫秽物品的传播将会严重侵害青少年健康成长的利益、诱发未成年人甚至成年人的性犯罪，二者之间是否存在因果联系在学术上至今未得到澄清。以保护儿童免受某些内容危害为动机来禁止成人浏览[ 前引4，para.50.]并不妥当，显然不符合比例原则中的必要性原则。此外，如果以此为理由认同禁止淫秽表达的合理性，那么刑法是否也应当苛责其他可能诱发性犯罪的因素？因此笔者认为，此种理由并不正当。
根据上述分析，笔者认为规制性表达尤其是其中淫秽表达的必要性不应是想当然或不证自明的，立法者应当意识到限制淫秽物品还应当是一个涉及人权的宪法议题。
        二、淫秽物品管制的三种进路
        《公民权利和政治权利国际公约》第19条第2款规定了作为人权之一的表达自由，英美法系所称的言论自由、德国基本法规定的艺术自由皆属于此。毫无疑问，淫秽物品是性的表达方式之一，但是否属于言论自由或艺术自由？
        （一）美国：淫秽物品管制与言论自由
        美国通过判例确定淫秽物品不属于宪法第一修正案所称的“言论自由”，但要管制淫秽物品，首先必须要界定何为“淫秽”。内战后，美国修改海关法、邮寄法并出台《康斯托克法案》严厉打击公开表述性事的作品，只要能引起性欲的物品全部认定为是“淫秽物品”。性自由主义者对此不满，要求司法机关明确界定什么是“淫秽”。时任法官本尼迪克特首次引入英国的希克林标准，以心智薄弱者作为参照，只需阅读被标注的“淫秽”段落，就可判定它是否淫秽而无需考察作品的整体性。极为严苛的希克林标准引发了众多担忧，如汉德法官认为维多利亚时期的道德观不符合当前道德要求，按希克林标准评判发行的作品，可能让民众沦为只能阅读儿童读物的境地。[ 参见何帆：《淫秽作品与言论自由》，载《读库1006》2010年第6期。]
        1957年，联邦最高法院首次尝试回答淫秽物品是否受宪法第一修正案保护的问题，并提出了罗斯标准。执笔法庭意见的布伦南大法官将言论自由解释为所有具有即便“最微小社会重要性价值,但淫秽完全没有任何补偿的社会重要性”，[ Roth v. United States, 354 U.S.476 [R]. 1957. p.484]因而淫秽物品不属于言论自由保护范围。布伦南大法官指出，应当以普通人作为判断主体，且应当着眼于作品的整体、以社区标准来判断是否淫秽。随后，在判断《浪荡女子回忆录》一书是否构成淫秽物品时，布伦南再次更新了罗斯标准，提出从整体上来看该作品的主题必须取悦于淫欲；其次作品必须违反当代社区标准并且“明显令人厌恶”；最后，该作品必须“完全不具备补偿性社会价值”，且由控方承担此项证明责任。这一标准用“社会价值”取代了“社会重要性”，显然比最初的罗斯标准要宽松很多——人们从色情类作品中获得娱乐也不失为一种社会价值，同时控方几乎不可能证明淫秽出版物完全没有社会价值，因此更多的性表达将不会被认定为淫秽。
        而随着4个保守派大法官上台，联邦最高法院关于淫秽的界定再次转向收紧。

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1973年，伯格大法官代表五比四的多数派执笔法庭意见，确立了米勒标准：适用当代社区标准（并非全国标准），普通人会认为该材料从整体上来看意在刺激淫欲；作品以明显令人厌恶的方式描写或刻画州现行法律中明确界定的性行为；从整体上看，淫秽作品缺乏严肃的文学、艺术、政治或科学价值，否定了其他社会价值阻却淫秽性的可能性。
        综上，在美国，淫秽不受宪法第一修正案言论自由的保护。但美国的认定标准也依旧残留着一些难以解决的问题：人口流动性极强背景下的当代社区标准是什么？普通人是一种拟制的概念，艺术家、文学评论家等具备一定素养可否归于普通人行列？斯图尔特大法官的名言将硬核色情的判定标准基本等同于能挑起其性冲动，但刺激性欲是一种正常的生理现象，为何可以作为认定淫秽的标准、又如何帮助普通人判断是否淫秽？这些问题都是上述标准未能解决的，至今也未能得出结论。上述问题的回答，或许可以从德国的“艺术自由”寻找思路。
        （二）德国：淫秽物品管制与艺术自由
        德国基本法第5条第3款规定了“艺术、科学、研究和教学自由进行”，被视为是艺术自由的基本法表达。德国联邦宪法法院在约瑟芬?穆岑巴赫尔案中却旗帜鲜明地确定了一点：“艺术与色情并非相互排斥”，并指出“即使作品显然可以危及青少年的道德”，[ “BVerfGE83, 1301BvR402/87 Mutzenbacher -decision”,available: https://law.utexas.edu/transnational/foreign-law-translations/german/case.php?id=628(2020.12.5)]也属于艺术自由的涵盖范围。
        依据《危害青少年书籍传播法》，名为《约瑟芬?穆岑巴赫尔》的书籍被列入限制名单，从而引发了这一著名诉讼。《约瑟芬?穆岑巴赫尔》描绘了儿童与其兄弟姐妹甚至父母的性接触，“?色情和乱伦没有被艺术处理，但仅被用于提高作品的吸引力。”[ 前引9]联邦宪法法院认为艺术的认定“并不依赖于国家对艺术作品风格、内容和水准的控制，或是作品本身的客观效果”。换言之，同样是赤裸描绘性关系，阳春白雪之如《尤利西斯》、下里巴人之如《约瑟芬?穆岑巴赫尔》都属于艺术自由，为基本法第5条第3款所保护。
        艺术自由是德国基本法中少有的无法律保留的基本权利，但这并不意味着艺术自由享有绝对的优位保障，青少年的保护也具备宪法保护地位。二者冲突时，必须以“功能最适”为目标进行适宜权衡而不能赋予其中一个法益普遍性的优越地位，故应当在个案中具体考虑两种利益应当如何调和以实现双方利益最大化并共存。权衡的参考要素包括通过专业评估调查判断某种特定书籍对青少年造成的具体危害等。此种评估应当依据法治国原则，在有关法律中明确规定评估人员选任等程序性规定以尽可能靠近客观、科学的评估结果，从而最大限度实现艺术自由和青少年保护的平衡。
       笔者赞同这一思考进路。首先，“艺术”、“情色”、“色情”和“淫秽”的阶梯区分是带有道德意味的。在作品中描绘的一切都带有幻想的成分，而幻想不应当有道德高低之分（与之区分的是现实的性行为有）。另外，从功能性的角度来看，“淫秽”的标准几乎是难以达成共识的。因此，笔者认为与其对“淫秽”的定义斤斤计较，不如对这个事实上不可能解决的问题进行回避，采纳德国与上述报告所定义的“艺术”概念，大力保障表达自由，同时承认艺术作品存在争议性，通过利益衡量与循序渐进的制度安排来对表达自由进行合理限制。
        （三）英国：“你情我愿”的成人色情非罪化
        1959年英国通过了《淫秽出版物法案》，认定淫秽性的积极条件是“腐化公众内心”，消极条件是不具备公共利益。1960年《查泰莱夫人的情人》案是消极条件辩护的典范。辩方针对《查泰莱夫人的情人》中大段的偷情与性描写，从对机器时代下压力极大的人类的亲密关系进行再思考的角度阐述了其艺术、社会价值，并成功说服了陪审团。
        进入网络时代后，陪审团对积极条件的评判尺度也更松，转向从传播面来判断公权力是否应当干预性表达。如2012年的R v. Peacock案中，男女掺杂的陪审团当庭观看了数小时的男同性恋硬核色情DVD，陪审团成员们通过认定该DVD仅面向特定人群而不具有腐化公众的能力，从而认为该DVD出品方无罪。英国皇家检控署指出，“检控署的职责并非判断哪些品味是好的、哪些又让人难以接受。我们不会再起诉那些合法又你情我愿的成人作品了”。[ https://www.theguardian.com/culture/2019/jan/31/pornography-of-adult-consensual-sex-no-longer-taboo-says-cps，最后访问2020-12-08。]由此可知，在英国“淫秽”是一个具备相对性的概念，承认在做好接受准备的成年人领域可以存在“没有意义的性欲”。但这并不意味着英国对淫秽色情不加以控制。英国仍旧打击超出限定传播范围、不具有社会价值、腐化公众心灵的作品，即使是上述“合法的淫秽”，也要通过法律手段、技术措施保障、过滤以确保不被未成年人及不希望接触此类信息的成年人看到。
        三、结语
        综上，笔者认为涉性的表达终归是表达，本质上和令人不快的政治宣言、商业用语没有什么区别。性本身的非理性导致对性与淫秽的定义实际上是不可能的，更应重视的是教育、分级制度等其他更有效的社会手段。但由于我国文化背景的缘故，在法律概念的意义上要改变一般人对艺术的认知较为困难，贸然在立法上删除有关条款也仍是价值一元论的表现。因此，在相关制度落成前避开对淫秽的定义，转而强调对成年人的自由选择与未成年人的保护，通过对淫秽与社会危害性的解释，借鉴英国皇家检控署的实践，调整、限制淫秽表达的合理存在范围而非全盘禁止较为妥当。
无论如何，希望未来我国的立法与司法都不再摆出威权家长的面目，大谈道德而闻性色变。淫秽物品问题应当从纯粹的道德问题而演变为道德、经济、社会、自由混杂的权衡问题，这个演变的过程或许会很艰难、会得出一些“超前”的结论，但也正如德沃金所说，尽管制作和消费淫秽出版物对整个社区有不良影响，但从长远的观点看，审查和限制淫秽出版物侵犯了个人自由表达的权利和道德独立的权利，这一危害更大。
袁瑶映玥[* 作者简介：袁瑶映玥（1995-），女，广西柳州人，武汉大学法学院2018级刑法学专业硕士研究生。]*