商业数据产品的反不正当竞争法保护--中国期刊网

字体：大中小

首页> 原创作品> 正文

商业数据产品的反不正当竞争法保护

发表时间：2021/3/9 来源：《青少年导刊》2021年1月作者：赵鲲洋

[导读] 近年来我国涉及网络不正当竞争的案例呈迅速增长之势，淘宝诉美景便是代表性案例之一。该案涉及的对数据产品中商业数据的定性以及规制问题，亦是法学理论亟需解决的问题之一。数据产业是分享性经济，因此对商业数据排他性设权在理论上难以自圆其说，在实践中也不利于产业整体发展。而将商业数据视为财产性权益，则可以平衡多方利益需求。当商业数据不满足权利属性时，可以依据《反不正当竞争法》的商业秘密条款和一般条款进行规制。

烟台大学法学院硕士研究生赵鲲洋

摘要：近年来我国涉及网络不正当竞争的案例呈迅速增长之势，淘宝诉美景便是代表性案例之一。该案涉及的对数据产品中商业数据的定性以及规制问题，亦是法学理论亟需解决的问题之一。数据产业是分享性经济，因此对商业数据排他性设权在理论上难以自圆其说，在实践中也不利于产业整体发展。而将商业数据视为财产性权益，则可以平衡多方利益需求。当商业数据不满足权利属性时，可以依据《反不正当竞争法》的商业秘密条款和一般条款进行规制。此时，应以交易机会作为竞争关系判断的基础，以动态竞争观来认定经营行为的正当性与否。另外，经营行为所造成的损害，是市场竞争的常态以及竞争激励机制，应作为正当性判断的辅助因素之一，而非立足点。
关键词：网络不正当竞争、淘宝诉美景案、商业数据产品、《反不正当竞争法》
        2018年12月，浙江省杭州市中级人民法院公开宣判了受众瞩目的淘宝诉美景二审判决，大数据时代确认网络运营商对数据享有财产性权益案至此告一段落。在该案件中，法院认为，涉案数据产品“数据参谋”所提供的数据内容是衍生数据，是具有交换价值的无形资产，淘宝公司对其有财产性权益；美景公司不劳而获、“搭便车”的行为，有悖于商业道德，是不正当竞争行为。
        近年来，我国涉及网络不正当竞争的案例迅速增长。尽管“海带配额”案、“360扣扣保镖”案以及淘宝诉美景等案例取得了较大的突破，但无论是在理论自洽还是在实务适用中，商业数据产品的法律属性问题，以及相关网络不正当竞争问题依旧突出，亟需理论界进一步总结、反思和探索。
        一、商业数据产品的法律属性
       （一）数据、商业数据与商业数据产品
        一般意义上，对事实的归纳和对观察现象的总结等都可归为“数据”，且不局限于文字、数字、语音、图像等形式。
        在淘宝诉美景案中，法院称涉案数据产品“生意参谋”所提供的数据内容，是网络运营商投入大量智力劳动，经过深度开发以及系统整合后的成果，是经过加工的衍生数据，独立于用户信息、原始数，。本文认为如此认定存在不严谨之处。
        首先，区分原始数据与衍生数据的非必要性。原因有二：一是，“加工”的程度无法界定。小到对消费痕迹的整合，大到对搜集数据的可视化分析，都是加工。简单加工是后续复杂加工的基础，不能武断地将所谓“简单加工”排除在外。另外，即便将“加工”进行程度上的定义，死板僵硬的定义在日新月异的互联网科技中也难以发挥有效作用。二是，原始数据和衍生数据的相对性。前一次操作形成的衍生数据就是后一次操作的原始数据。这是螺旋式上升的运动，没有绝对的原始也没有绝对的衍生。其次，商业数据产品的数据内容并非完全是所谓的“衍生数据”。商业数据产品大体上可以分为两类。“数据仓库类”主要强调数据的管理和处理。此时数据还处于被加工、半成品状态，其并不是完全意义上的“衍生数据”。但是，“原始数据”和“衍生数据”二者本身都存在着或大或小的商业价值，这一点无可争议。
       为了与企业数据等作出区分，本文将商业数据产品所涉及的数据内容统称为“商业数据”——网络运营商通过商业数据产品所呈现的，具有商业价值的数据，具有四点特征：是电子数据，与“信息”相区分；具有商业的属性，与“公有数据”、“政府数据”等相区分；具有开放和共享特征，与传统产业单边市场模式相区分；是动态的“数据流”，与传统意义上的数据库相区分。
淘宝诉美景中，基于“物权法定”之基本原则，法院未将其视为对世权，即若无该原则之限制，法院同意将商业数据视为物权。本文对此不赞同。
在对商业数据权利化进行批判前，首先要释明：物权、知识产权、债权等均是财产权的一种，财产权是一种上位概念。若商业数据不可视为财产权，则商业数据一定也不可视为物权或知识产权。但是为了充分说明权利化的不可取性，本文将对三种权利化学说一一说明。
         （二）商业数据定性之理论争议
        1.商业数据的无形财产权规制理论
        持商业数据是无形财产的学者认为，无论是在事实层面还是在规范层面，商业数据都具有明显的财产特征。但该理论本身存在着不可调和性。
        第一，权利主体难以确定，存在着公民、“网络用户+网络平台”等诸多有理有据的权利主体设想，未能有效平衡各类市场主体的利益冲突。第二，未能有效平衡公民财产与社会公共利益之间的冲突。商业数据的优点在于更新速度快，“时时利用+时时通知”的做法不太现实。多次通知不光会增加各阶段经营者的合规成本，也会束缚对各类数据的二次利用。第三，难以平衡数据财产性利用和人格权保护之间的冲突。过度强调电子数据的财产性，会忽视数据所承载的信息的交易性以及其中的人格利益，从而导致电子数据过度商业化的恶果。总之，无形财产的排他性，使得具有强大流通、技术、商业价值的商业数据，难以在多方利益博弈中保持一定的平衡。因而本文不认为在当今我国的法律体制下，将电子数据无形财产化是利大于弊的。
        2.商业数据的物权规制理论
        持“商业数据物权理论”的学者认为，若无存储介质则无数据，因而数据是有体物。从新兴的各大数据交易中心可见，数据具有一定的经济价值；从“交易”二字，可见数据的可支配性和排他性——交换价值。从而，商业数据可以是物权上“物”的一种。这是对商业数据经济价值的极大认可。但是，将商业数据视为“物”，在物权理论上难以自圆其说且不利于数据的流通。
        首先，商业数据不是《物权法》所说的“物”。第一，商业数据指向性不明。商业数据是动态的，非“特定的物”。第二，商业数据是电子数据的一种，无法脱离载体、代码而存在，非“独立的物”。第三，商业数据不是光、电、声等在客观世界着实存在的无形物，也不是智力成果，此点将在后文详述。其次，物权强调的是对世权和排他权，此点与大数据产业合作共赢、开放共享的理念背道而驰。并且，脱离了开放共享的商业数据，也就丧失了其实时性、准确性、共同参与性的特点，沦为僵化的记录。另外，强调经营者的对世权，会导致数据的垄断性使用，脱离了最初理念，更易破坏商业数据市场、数据交易市场的秩序。虽然在一定程度上，物权理论可以保证经营者对商业数据的控制力，但是商业数据物权化会产生一系列后续问题，不可不谨慎用之。
        3.商业数据的知识产权规制理论
        学界认为数据产品凝聚了大量的人工智慧，具有无形性、专有性、可复制性等知识产权的特征，应当受到保护。然而，本文认为将商业数据定义为知识产权，具有以下缺陷。
        首先，知识产权客体并非囊括所有商业数据。第一，商业数据非工商业标记，不可构成商标权。第二，商业数据不完全是智力成果。数据产品中加工分析的方法是特定的，可以反复使用。第一批数据可能被定性为“智力成果”，其他批次的商业数据则难以如此认定。第三，数据产品的算法、程序可以从专利角度来进行保护，但其所最终呈现出来的商业数据，并非专利权对象。其次，知识产权的局限性。部分商业数据可以认定为“汇编作品”，但并非所有的商业数据都是“具有独创性的表达”。对于海量数据的初步主观筛选是其“独创性”所体现之处。然而，为了保持商业数据全面、准确、及时之生命力，需有限删减所搜集的数据，其编排的创造性和独特性会随之削弱而难以受著作权保护。概言之，由于各法律的初衷不相同，利用知识产权保护商业数据并非良策。
        （三）商业数据定性之合理化选择
        同权利化路径的学者通常认为，数据交易代表数据已成为商品、进而成为一种权利。但是，一事物之经济价值并不等于该事物成为法律意义上的财产。利益只是权利构成的要素之一。况且，洛克“劳动理论”和“功利主义”理论仅说明商业数据应受到保护，并不当然表明应被视为某项受保护之权利。并非只有“权利”才能受到法律保护。另外，数据产业的活力在于流通与共享，以及接触数据者的共同参与。权利化会导致减缓甚至消除数据的流通的必然后果，此与数据产业甚至社会发展的总趋势背道而驰，需深思其中之利害关系。
        所以，淘宝诉美景案中，对于法院将涉案数据视为“财产性权益”，本文是赞同的。但是其论证部分——仅因法律未设权而不能认定为物权，值得进一步商榷。认定为“权益”而非“权利”，虽保护力度稍弱，但对于理论、逻辑都在迅速变化，还未定型的新兴产业来说，如此“中立”的态度，有利于各方充分竞争，也给理论界和实务界一定的自由思考和裁量的空间，以便更好地利用、保护商业数据，推动新事物的蓬勃健康发展。
        商业数据若构成汇编作品，自然在著作权法的语境下讨论。本文对此并不反对。对于其他商业数据，可以依据《反不正当竞争法》的商业秘密条款和一般条款规制和保护。
        二、《反不正当竞争法》商业秘密条款之适用
        学界普遍认为商业秘密的构成要件有三：秘密性、价值性和保密性。秘密性要求不被商业秘密权利人所在领域的其他相关人员普遍知悉且不易获取。保密性要求商业秘密权利人具有主观上的维护意识以及客观上采取的保密措施。上文已简单提及商业数据的商业价值性：商业数据是经营者在付出一定的人工、技术、资金等成本之后获得的，利于提升竞争力。此点与任何人均可获得的免费性公有数据相区别。另外，注意力资源是数据行业发展的关键，以“生意参谋”为例，淘宝通过对用户原始数据的搜索与加工形成具有市场价值的个人行为偏好、消费能力等数据，吸引平台另一端的商家付费使用，并形成自身的产业链。
        若网络运营商欲通过商业秘密进行自我保护，需举证说明该信息的保密性以及被侵犯的事实。涉嫌侵权人则需要对秘密性和价值性进行相关举证。
       三、《反不正当竞争法》一般条款之适用
        《反不正当竞争法》中的一般条款是对不正当竞争行为的抽象性总括，司法机关可以依此对该法中未提及的行为进行评价，是判断不正当竞争行为的基础标准。实践中，由于现实社会的变化性和立法的滞后性，一般条款是立法者的价值观与法律适用者的价值选择相结合、补充的体现。故而，补漏和灵活，是一般条款的显著优势。但基础性和灵活性也意味着缺乏确定性、稳定性和一定的可预见性。因而，与法律原则不同，一般条款重在有理有据地适用。
        当涉案商业数据不构成知识产权和商业秘密之时，可以利用《反不正当竞争法》的一般条款予以保护。淘宝诉美景案中，法院从“双方是否存在竞争关系”、“被告行为是否不正当”、“原告是否受到损失”三个方面来论证美景公司行为的不正当性。
        （一）竞争关系的界定
        竞争关系是不正当竞争行为与一般侵权行为的区别标志，是认定不正当竞争行为的前置标准。美景公司以双方分别为社交平台和电商平台为由，否认竞争关系的存在。

期刊文章分类查询,尽在期刊图书馆

法院不予认同：《反不正当竞争法》之立法目的是阻止市场参与者以不正当的方式夺取市场竞争优势。在互联网行业，“对消费者的吸引力”是竞争优势的关键。美景的行为已经造成己方用户群增长，彼方用户群减少的效果，遂存在竞争关系。
        1.竞争关系认定标准的不确定
        狭义的竞争关系，单指同业之间——经营同样商品或服务的经营者之间的关系。然而行业分工细化及业务交叉重合等原因，致使非同业竞争者之间同样存在着大量不正当竞争行为。竞争关系广义化已成为共识。但竞争关系的判断标准还无定论。“百度诉奇虎360插标案”中，法院以二者经营的活动和领域认定存在竞争关系；泰盛诉暴风案中，一审法院以二者在市场利益的范围内存在交集，即现实或潜在的消费者存在重合之处，认定存在竞争关系；爱奇艺诉极科极客案中，二审法院以是否争夺网络用户为判断标准，否定了一审法院所持的，以竞争关系为核心的判断思路。
可见，互联网领域竞争关系的具体界限，主要依赖于法官的自由心证。不确定的认定标准拉低案件的可预期性，不利于法律的适用以及司法的统一。
        2.以交易机会认定竞争关系
        竞争行为的本质在于经营者间争夺竞争优势。经营者发展科技提高生产力、提升服务水平、实施价格优惠策略等的最终目的，都是交易机会的获得。竞争优势最终体现为交易的成功。
美景公司通过远登录技术，帮助商家通过“咕咕互助平台”低价获得“生意参谋”上同样的数据内容和分析内容。即“咕咕互助平台”导致“生意参谋”的潜在、现有用户数量减少。淘宝的交易机会明显因为“咕咕互助平台”的存在而显著减少，二者之间存在着交易机会此消彼长的争夺态势，因此竞争关系成立。
        （二）行为不正当的界定
        评判一行为是否是不正当竞争行为，核心依据是判断该行为之方式和手段是否正当，而非是否对其他经营者或是消费者造成了损害。
        1.商业道德的模糊性
        司法实践一般以“商业道德”判定竞争行为正当与否，其具体解释有三。其一，商业道德就是诚实信用原则的另一种表达，例如淘宝诉美景案。其二，行业自律以及行业普遍做法是商业道德的具体内容。其三，由法律适用者依据具体情况创制裁判思路，如“非公益不干扰”原则。
        首先，商业道德与诚实信用原则是否同一尚无结论。奇虎诉百度网讯案与淘宝诉美景案一样，法院只提到了诚信原则。狗不理诉天丰园案、爱帮聚信诉汉涛案中，法院单独引用了商业道德。有学者认为诚实信用与商业道德本质相同，无法分开；有学者认为商业道德是反不正当竞争法的兜底性表述，包含自愿、平等、公平、诚实信用；亦有学者认为，诚实信用原则是商业道德的基础。另外，诚实信用原则是贯穿于民商法之重要指导性原则，其是否可以完全照搬，适用于商业领域？商事活动以盈利为目的，是否应当以有限理性人的标准来确定商业道德？本文认为，不同的领域，不同的实践，那么诚实信用的内容也应有所不同。亦诚实信用原则是基本性表述，不同行业基于不同行为目的，应当以诚实信用原则为基础，发展出略有不同的行业性道德。
        其次，司法领域认同某行业通行做法对于商业道德有参考作用，如北京市高院《关于涉及网络知识产权案件的审理指南》，又如百度诉三七二一案、百度诉奇虎robots协议案均认同借助行业自律以确定商业道德之做法。然而，仅依据某一具体做法为行业通行做法，而认定其是符合商业道德的正当行为未免太过武断。自我监督式行业自律不能代表中立第三方理性审慎的认定。法院需在现行法律制度框架内，对该行业通行做法予以正当性、合法性的论证。概言之，未经论证的行业自律之行为准则不应等同于商业道德。同理，若网络运行商的某一行为不符合现阶段内行业通行做法，亦不能说明其非正当性。
        再次，法院依据案件情况创制的抽象性原则有一定的正当实用性，但疑虑有二。法官从司法的角度，以实践之需求，个案为基础创制出的原则性规范是否可以突破个体思维的局限性，是否可以突破适用的有限性？法律原则的价值选择性和广泛适用性是立法者基于全社会各方利益之平衡需要而确立的指导性规范，且已经过各地、各国的历史检验。法官以一己之力创制原则，难免有思虑不周之处。依个案平衡得出的原则是否由此普遍指导之能力，需要进一步论证，而不应草率地奉为圭臬。
        2.正当性判断以动态竞争为基础
        市场经济的首要特征在于竞争活力。竞争观是判断竞争行为是否正当的基本判断标准。竞争根植于市场经济之中，是市场经济的题中应有之义。互不干扰、和平共处式的“祥和”市场环境，是无法实现“充分竞争→优化资源配置”这一基本效果的。市场竞争的对抗性，是市场参与者的压力与动力，是激励创新和鼓励突破的关键。这种对抗式、动态式的竞争，不同于知识产权静态保护已有权利，前者是为了在“破旧”后“出新”，以一种激烈的方式推动市场的发展。德国“电视精灵案”中，“以广告为主要盈利模式”的原告认为被告生产的电视广告屏蔽装置构成不正当竞争。法院认为，原告自身对于此屏蔽行为有应对和自救的能力。这种能力的挖掘可以提升技术创新的可能性。若对商业模式进行保护，在一定程度上会扼杀技术的上升空间，违背反不正当竞争法本意。判断行为是否正当，不能光看眼下对于某些权益的侵扰，要以高屋建瓴之眼光，观之以整个市场的竞争效益，而且是动态的竞争效益。“非公益不干扰”原则保护平和市场氛围，是竞争市场长久健康发展的桎梏。
美景公司曾以“技术中立”原则进行抗辩，但法院认为技术的中立性，并不意味着其可以充当不正当竞争的工具。技术对抗是技术发展的前提，技术发展是激烈市场竞争的表现形式。在确定行为正当与否之时，确实要给予技术一定的中立性空间，不可仅因一方之技术与另一方之技术存在冲突，而判定行为之不正当。有对抗才有改善和创新。当然，美景公司不光是技术的提供者，还是不正当竞争行为的直接实施者，这一点无可厚非。
        3.小结
        在考虑到反不正当竞争法的立法原意、商业道德的模糊性特点、行业标准和法官创设的原则之再论证需要后，站在市场经济和社会发展的高度，以整个市场的动态竞争效益来衡量行为之正当与否，是最基础、最有效的规制办法。商业道德的目标是规范市场行为，建设公平正当环境；行业标准是为了引领该领域中的经营者，以一种平衡社会责任和提高生产经营效益的状态良好发展；法官创设的判决思路，是在既有之经验、理性无法判断之时，欲以法律之应然状态引导市场的良性竞争。这些方式的最根本目标，无非是对动态、高效的市场竞争的维护。那么理应从问题的最本质出发，以动态的竞争观作为经营行为正当性的判断关键。
        （三）受到损害的界定
        1.损害是市场竞争的正常激励机制
        对于正常的市场竞争来说，损害是常态。市场竞争就是要削弱他人的力量以增强自身的优势。一方的“得”一定伴随着另一方的“失”，损害与竞争是相伴相随的。不同于侵权法中损害的负面性，竞争法中的损害是中性的。在市场购买力一定的情况下，一方客户增加必然意味着对手客户的减少是无可厚非、再正常不过的情形。此与“权利被侵害=必须被救助”的思路不同。亦即，损害并不是评价竞争行为正当与否的基础性标准，法律只对特定、法定的“损害性”行为进行规制。
        市场竞争所产生的“损人利己”，正是市场在宏观层面优胜劣汰、优化资源配置的体现，微观经营者也通过这种“损人”之行为取得自身所希冀的利益。自百度诉奇虎360插标案提倡经营者的商业模式应当被其他经营者予以尊重且不被打扰之后，此裁判标准逐渐成为法官裁判的公认思路，大有成为不正当竞争审判的基本范式之势。淘宝诉美景案的判决书中也曾提到“……破坏了淘宝公司的商业模式，削弱了……市场竞争优势”。然而，商业模式只是竞争、技术的载体。打破某一固定的商业模式，是市场充满活力、技术蓬勃发展的表现形式。新事物的产生基于旧事物的灭亡是发展的基本规律。保护特定商业模式，使之在温室环境下满足于现状，是“家长式”司法的最大弊病。
        另外，有限理性经济人追求自身私益的行为是无所谓对错的。政府干预机制的最终目标，是通过鼓励市场参与者追求私益的同时，或是取得私益之后，可以提高社会整体公共利益水平。平衡私益与公益，是法律制度、政府政策的职能，而不能将此强加在市场参与的个体身上。强加的后果，只能是先进入市场者的“不思进取”和后进入市场者的“瞻前顾后”。
        2.正当性判断不以损害为立足点
        既然损害是市场竞争的正常表现形式，甚至是具有正面影响的激励机制，那么实践中依据惯性路径，用侵权法的思维方式，以损害为基准，来进行正当与否判断是欠妥当的。《反不正当竞争法》所关注的是市场竞争的正常秩序。权利、权益是否受到损害，并不是裁判者首要考虑的基础性问题。一方面，经营者、消费者的具体权利、权益有《侵权法》等具体部门法予以衡量和保护。经济法虽说是区别于民商法、刑法等传统法律部门的综合性法律，手段、目的具有综合考量、适用性，但是单一法律在利益多元化的现代社会，难以做到“全抓全管”。反不正当竞争法主要是维护竞争秩序，反垄断法主要是维护竞争机制，消费者权益保护法主要是倾斜保护处于劣势地位的市场消费者……只有明确了侧重性目标，才能有所作为。另一方面，《反不正当竞争法》虽侧重于竞争秩序的维护，但并非忽视消费者利益、社会公益。经济法是从社会本位出发，立足于保护社会整体经济利益，但是落脚点却毫无疑问是个人、法人等微观主体——社会整体利益的增加，自然会增强社会个体的利益。
诚然，若经营行为不正当，一定会产生损害。此种损害，可能是对特定权益的损害，如商业秘密，也可能是对一般性竞争秩序的损害。在反不正当竞争法领域，权利、利益不受到像其他专有权利那样的静态、绝对地保护，并不是说损害对于判断行为正当与否毫无关系，而是说权利、权益的受损只是考量的因素之一，且为非基准性因素。
        3.小结
        权利、利益的损害是正常市场竞争机制的必然性产物，若无法律特别规定，此类损害无是非之分。若有损害就认定行为不正当，难免会陷入“家长管理式”法律适用的窠臼之中。
        市场占主导地位，市场起决定性作用，要求国家对市场的干预需符合市场本身之固有逻辑，不能仅凭“乌托邦”式美好愿景而忽视、漠视市场应有的激烈对抗和优胜劣汰，且这种适者生存逻辑所造成的损害，正是市场优化资源配置的有效手段。只要经营者可以在市场上凭真本事争胜，就没必要过于在意由此产生的损失。
        结语
        互联网产业的飞速发展对于权利的保护和市场竞争秩序的维护来说，着实是个挑战。淘宝诉美景案，在一定程度上反映了我国现行司法领域的一些倾向性做法。一是将竞争利益过度权利化。对于市场占主导地位的社会主义市场经济来说，政府干预之手应当是谦抑性的。政府干预也需要符合市场固有的逻辑，当既有理性经验无法判断某一领域市场是否失灵时，应当假设未失灵。对于数据产品中的商业数据，权利化的认定会对产业的发展、数据的共享、多方利益的平衡有着一定的实践困难之时，应认定其为某种权益进行适当保护。对于未构成某一具体权利之权益的保护，可以适用《反不正当竞争法》。二是将竞争行为过度道德化。在适用《反不正当竞争法》之时，要以交易机会为主认定是否存在竞争关系，防止竞争关系的狭隘化和过度泛化；要以动态的竞争观判断行为的正当性，以免商业道德的模糊性过分纠正市场正常之竞争行为，破坏市场活力；要以行为所造成的损失为正当性的辅助判断标准，以防破坏竞争市场的正常激励机制，拉低资源配置效率。