何 虹
西南财经大学
【案情】
被告人蒋某某曾因贩卖假冒香烟被法院多次处以刑罚，2016年3月，蒋某某在假释期间再次以4万余元的价格，从他人处购买娇子、中华等品牌的假冒伪劣卷烟，共计1700余条用于销售牟利。同年4月被公安机关依法查获，当场缴获假冒伪劣卷烟共计1707条，经检验均系假冒注册商标且为伪劣卷烟，查获的伪劣卷烟价格共计46万余元。
【分歧意见】
伪劣产品尚未销售，货值金额达到刑法第140条规定的销售金额3倍以上，构成生产、销售伪劣产品罪（未遂），在确定主刑刑罚后，如何并处罚金刑，存在两种分歧意见：
第一种意见认为，应当根据蒋某某的犯罪情节适当确定罚金刑。根据刑法第140条的规定，销售伪劣产品罪的罚金是以销售金额按比例来判处，本案中查获的假冒伪劣烟草制品并未实际销售，故只有货值金额而无销售金额，法律并未明确规定以货值金额比照销售金额来判处罚金，且该罪属于犯罪未遂状态，依法应当从轻、减轻处罚。因此应当根据蒋某某犯罪的事实、性质、情节以及对社会的危害程度，对其自由裁量罚金刑的数额。
第二种意见认为，应当比照既遂犯确定蒋某某的罚金刑。根据《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）和《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》（以下简称《纪要》）的规定，销售金额应当包含了伪劣烟草制品的生产者、销售者出售的全部所得和应得收入。对于尚未销售的，货值金额只要达到15万元以上的，无论是主刑还是附加刑，均应当依照刑法第140条规定的各量刑档次定罪处罚。本案中蒋某某涉案的货值金额为46万余元，则应当根据刑法第140条规定的第二档确定其主刑及罚金刑的量刑起点。
【评析】
本案中，从蒋某某处查获的尚未销售的伪劣烟草制品，货值金额已达到刑法第140条规定的第二刑档，如果以货值金额为标准对其科以主刑，而以销售金额为要件对其罚金刑自由裁量。则对同一行为人的同一犯罪行为适用不同标准确定其主刑和附加刑，前后矛盾，也与刑法和司法解释的立法旨意相违背。笔者同意第二种意见，伪劣产品生产者、销售者以销售为目的，生产或者购进伪劣产品后尚未销售的，应当根据货值金额来确定主刑及罚金刑，且罚金刑应当与主刑相适应。
一、销售金额与货值金额的适用
1、“销售金额”的司法界定
刑法第140条规定了四个不同的销售金额，有四个不同的量刑幅度，同时与主刑匹配了并处或者单处“销售金额百分之五十以上二倍以下”的罚金刑（或者没收财产）。从这一规定可以看出，销售金额在本罪中占有十分重要的地位，不仅是此类犯罪的客观构成要件、划分罪与非罪的界限，也是判断犯罪既遂和未遂的客观标准，还是司法实践中的量刑标准。《解释》第2条规定“销售金额”是指生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入。可以看出《解释》将“销售金额”界定为“实际收入”与“应得收入”两个部分，其前提是“出售后”，从而排除了具有争议的尚未出售而可能销售的情形。
2、“货值金额”的确定
为解决司法实践中关于伪劣产品尚未销售而可能销售的金额标准问题，《解释》第2条规定“伪劣产品尚未销售，货值金额达到刑法第140条规定的销售金额三倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚”。《解释》这样规定，主要考虑到生产者、销售者生产、销售伪劣产品的目的是为了销售获利，已经生产和购进后准备销售的行为，其社会危害性是客观存在的。如果不对此类行为中情节严重的情形予以定罪处罚，将会使这类犯罪分子逃避法律的制裁。刑法第140条规定了生产、销售伪劣产品这一选择性罪名，如果机械地以销售金额认定是否构成犯罪，则规定生产伪劣产品罪则毫无立法意义。因此对于伪劣产品尚未销售的，就应当采用货值金额认定标准确定主刑及附加刑。
二、罚金刑的准确适用
最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第1条规定“刑法规定‘并处’没收财产或者罚金的犯罪，人民法院在对犯罪分子判处主刑的同时，必须依法判处相应的财产刑”。这里“相应”主要针对两种情形：一是法律明确规定了罚金刑的相对数额时，法官在该范围内裁量并最终判处行为人缴纳一个确定数额的罚金;二是当法律没有明文规定罚金数额，或仅规定“并处罚金”时，法官应以刑法第52条规定，根据犯罪情节自由裁量。刑法第140条针对四个销售金额规定了相对应的主刑及并处或者单处财产刑的量刑幅度，符合罪责刑相适应原则的要求，通过罚金刑这种财产性制裁措施来弥补主刑的不足，使所处刑罚与行为人的罪责相匹配。本案中，蒋某某尚未销售的伪劣产品货值达46万余元，根据《纪要》规定，应当依照刑法第140条规定的第二个量刑档次定罪处罚，也即是“销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额的百分之五十以上二倍以下罚金”。此时有期徒刑刑期及罚金数额相对确定，法官对主刑和罚金刑的裁量均有较大的权限。结合蒋某某的行为系犯罪未遂，又在假释期内再犯同样的罪行，按照最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》，法官在确定蒋某某刑罚时，应当根据具体的量刑情节调节刑罚比例，使其罚当其罪。但笔者认为，无论如何调节，在法律规定“并处”且有相对罚金数额时，确定宣告刑时罚金刑应当与主刑刑档保持一致，否则有违法律的统一适用性，也达不到打击和预防此类犯罪的目的。