徐子越
贵州师范大学法学院 贵州贵阳 550025
摘 要：本文拟以贵州省为例，通过理论演绎与司法案例分析，针对贵州省民事习惯新法源地位的确立与实现提出具有可操作性的完善建议，进而对自治、法治、德治与民事习惯新法源的关系的相关问题进行探讨，以期能为贵州乡村法秩序的构建提供法治理论支撑。
关键词：乡村振兴；三治结合；民事习惯
一、问题及进路
当前我国将构建新型乡村治理体系的时代进程纳入法治轨道，实现从传统的乡村控制体系向现代的乡村治理体系的转型发展。现阶段乡村与城市的法秩序具有一定的二元性，但法治社会的建设需要实现乡村与城市法秩序的统一，故乡村自治、德治与法治的有机结合是一个亟待解决的问题。贯彻落实乡村振兴战略离不开法治的支撑，而法治乡村的建设亦离不开乡村自治与德治的支持，因而需要实现乡村自治、德治与法治的有机统一。而民事习惯作为民法新法源地位的确立正是实现这种有机统一的有效手段之一。
学界关于乡村振兴自治法治德治（简称“三治”）与民事习惯新法源研究的深度在不断加深，广度也在不断地拓宽，既有对推进“三治”融合，完善乡村治理体系方面的学理性阐释，也有对“三治”融合实现有效治理的目标任务与乡村振兴的其他目标任务互为借力的实践路径探讨。既有对民事习惯新法源宏观视角下总体论述，也有对民事习惯具体规范的司法适用实证分析。但基于乡村振兴战略背景下探究自治法治德治与民事习惯新法源二者关系的研究尚有值得深入拓展的方面。所以，有必要结合区域个案加以实证研究。
现今贵州乡村，正处于社会转型之中，从家族本位向个人本位变迁，从农本定居向工商流动转型，从德治为主向法治为主过渡，各种利益关系交织，使得各种法律问题凸显。如果仅仅适用国家法作为案件的裁判标准，便会发现诸多案件的裁判并不能达到“案结事了”的社会效果，其原因在于制定法的许多规则与法律纠纷“水土不服”。所幸《民法典》第十条规定：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”自此，习惯作为新法源被写进这部新中国民法典的开山之作，这是一次法律价值本土化的回归。循着这一脉络，我们会发现贵州乡村转型期中的民间习惯也呈现出过渡性的特征，因为习惯本身不全具有逻辑自洽性，且充满开放性与不确定性，有的习惯属于自治性的，有的习惯属于德治性的，但最终还得符合法治性的标准。为此，本文拟以贵州省为例，
通过理论演绎与司法案例分析，针对贵州省民事习惯新法源地位的确立与实现提出具有可操作性的完善建议，进而对自治、法治、德治与民法新法源的关系的相关问题进行探讨，以期能为贵州乡村法秩序的构建提供法治理论支撑。
二、建构民事习惯新法源促进乡村振兴“三治”结合的现实困境
（一）民事习惯作为民法新法源的地位被确立之前，乡村民事纠纷解决的司法实践面临着二难困境
在《民法总则》出台之前，《民法通则》中并无民事习惯作为民法法源的直接规定，而在其他民事单行法中却存在对适用民事习惯进行授权的法条。若法院在司法裁判中选择适用国家法的相关规定，虽然在形式上是合理的，但往往不能“案结事了”，实质上存在不合理。若其在司法裁判中选择适用民事习惯，但由于在《民法通则》中没有相关原则性授权规定，所以在这种情况下适用民事习惯，便存在形式上的不合理，即使其在实质上是合理的。虽然部分民事单行法中存在授权适用民事习惯的法条，但在民法体系中起纲领作用的《民法通则》并无民事习惯作为民法法源的直接规定，若直接依据民事单行法适用民事习惯仍然存在形式上的瑕疵。故在司法实践中，乡村民事纠纷解决面临着裁判的二难困境。
（二）民事习惯作为民法新法源的地位被确立之后，乡村民事纠纷的解决在理论上实现了形式合理与实质合理的统一，但仍存在司法适用的实践困境
在《民法总则》出台后，其第十条规定：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”《民法典》在总结《民法总则》和其他民事法律的基础上，对民事习惯进行了认可和吸纳，直接、明确地规定了习惯法的法律渊源地 位，对习惯法进行了较为全面的规范。因此，法院在乡村民事纠纷裁判过程中适用民事习惯有了明确的法律依据，从而实现了形式与实质合理的有机统一。
笔者通过对贵州省各级人民法院适用民事习惯的裁判文书的相关数据进行文字梳理和图表分析，以及对其中被适用的个案进行了举例式分析。从中可以直观的看出，近些年来与民事习惯相关的案件呈现快速发展的趋势。但是，从笔者阅读的裁判文书来看，法官对民间习惯认为不应当适用的案件比应当适用的案件所占比例要更大。这表明，在当下的司法裁决中，民事习惯的适用面临了诸多问题。下面笔者基于所得贵州裁判文书，对民事习惯的司法适用所面临的实践困境展开论述，为在司法过程中究竟应当采纳何种民事习惯提供直观感知。
1.民事习惯规范所固有的模糊性的内在缺陷。对应制定法规范的确定性和统一性特征，民事习惯规范所固有的存在模糊性，而民事习惯的这种模糊性又包括内容上的模糊性和地域上的模糊性。首先，民事习惯植根于民间日常生活之中，是由一个特定区域内的人们受到该区域的历史文化、经济发展等因素影响，在其长期生活生产过程中通过不断的规范调整和普遍适应所形成，且其形成之后也只要是通过口耳相传、行为示范等方式进行传播，不像制定法具有严格规范的制定程序。因此民事习惯在其形成和传播过程中往往带有自发性，在没有经过精湛的规范凝练，也没有经过缜密的逻辑推演，这势必就导致了民间习惯具有内容上的模糊性。其次，大部分的民事习惯都是不成文的。就是基于这种民事习惯的不成文性的特点，导致了在选择适用民事习惯时，往往会因人、因事、因时修改和变通，法院也往往根据具体的事实情况来对之灵活把握。如个案1，原告吴某某与被告陈某1、陈某2共有物分割纠纷一案，法院审理认为：“死亡后为处理其丧事所收取的礼金应归谁所有，法律上未作规定，但依风俗习惯，应归死者的继承人即二被告共同共有。”本案中所列举的风俗习惯即是当地不成文的规定，故其内容上和地域上具有模糊性。
2.认定民事习惯缺乏严密的司法论证过程。法院认定民事习惯的司法论证过程，是指法官在裁判文书中对于民事习惯，从提出、查明与认定、适用标准的确定、最终适用与否的完整的严密的司法论证过程。在法院认定民事习惯的司法论证过程中，缺少上述任一环节，都必然会导致其司法论证过程的完整性和严密性。一份内容完善的、逻辑严密的且具有说服力的裁判文书，应当从法理、事理和情理三个维度对其判决内容进行逻辑推演的说理。据笔者对贵州省相关裁判文书类型化分析后，可以清晰地看出大多数法院认为应当适用民事习惯的裁判文书几乎存在一个同样的问题，即虽然在审理过程中明确表示适用民事习惯，但都未在其说理部分进行表述，更未形成完整的严密的司法论证过程。同时，法院对于适用的民事习惯是属于事实上的习惯还是具有法律规范的习惯法也未作区分。因此，就无法形成查找内容→合法审查→效力裁定→适用方式这一完整的逻辑链条。
虽然大多数裁判文书的判决结果在某种程度上为当事人所接受，但从判决过程的角度分析，似乎有违法律人最基本的逻辑严谨。为使法律为人们所确信、判决为人们所认可，应当尽可能完善裁判文书的逻辑完整性，以此提升裁判文书的说服力和可接受性。
3.制定法与民事习惯适用之间存在冲突。制定法的适用具有确定性和统一性，其以内容的法定性在整个国家区域内追求统一的适用标准，部分群体的特殊利益诉求不在制定法的考虑范围之内。而民事习惯则是在特定区域内的特定群体在特定范围内所共同适用的具有规范调整的普遍约束行为准则。因此，制定法与民事习惯适用之间不可避免的存在冲突。在用一 上诉人架每年农历二月二祭桥，从第一次祭桥至今已有17年之久。“祭桥”过程中，在被上诉人刘某某屋前烧香烧纸，双方发生言语冲突，引起纠纷。村调解委员会向双方提出该桥只能“方便过路上下，不能烧香烧纸祭祀”的意见。法院审理认为，行为人依据风俗习惯所为的行为，不得损害他人的正当权利。被上诉人刘某某对于其承包的责任田的管理权和对居所环境不受干扰的需求，应受法律保护。此案便是制定法与民事习惯适用之间存有冲突的典型案件。
三、建构民事习惯新法源促进乡村振兴“三治”结合的路径选择
习惯作为民事法律渊源被确定，只是解决了在案件审理过程中法官寻找法律依据的路径和方向问题，尚未给法官提供具体的操作标准。前述中笔者结合贵州省各级人民法院适用民事习惯的裁判文书，分析了民事习惯在具体适用过程中所面临的自身缺陷和外界障碍等实践困境。接下来，笔者试针对上述实践困境，结合司法适用的有关要求，对于完善民事习惯司法适用与促进乡村振兴“三治”结合问题，提出以下路径选择。
（一）善于总结援用民事习惯进入司法适用的经验
根据目前《民法典》第十条“习惯”的司法适用已然成为民事案件审判中不容忽视的重要研究课题。法官们要善于在民事案件审理过程中注重寻找、搜集涉及案件事实和法律适用的民事习惯。要主动地分析涉及民事习惯司法适用案件中的具体习惯内容，多举措查找民事习惯的内容，进而反复确认该民事习惯对于当事人进行诉讼的影响程度。首先，对于基层人民法院来说，要善于总结利用民事习惯进入司法适用的经验，特别是注重固定的早期经验成果，根据民事案件的原因对民事习惯进行分类，进一步明确模糊民事习惯的内容，并在条件成熟时发布内部审判指导意见，引导法院法官正确、恰当地办案，以统一民事习惯的司法适用规模。其次，对于中级人民法院来说，在审理上述涉及民事习惯适用的案件时，有必要充分考虑和论证一审法院适用民事习惯的合理性和合法性。由于二审法院的判决书对一审法院有直接的指导作用，有必要对二审民事习惯进行严格审查，做出合理有效的裁决，提出具有说服力的民事习惯适用模式。
（二）规范民事习惯司法适用的论证过程
在司法实践中，法官若想完善裁判文书的逻辑完整性，以此提升裁判文书的说服力和可接受性，将适用民事习惯的自由心证过程在裁判文书中予以规范的严密的论证。首先，要就民事习惯的查找路径进行说明。虽然民事习惯所固有的模糊性的内在缺陷，但法官在司法适用过程中仍需将不成文且带有地域性的民事习惯进行查明，并进行仔细考证，将查明路径及其查找内容以法律术语将其具象化，即以能够使为人们所确信和认可的文字予以表述。其次，
应就事实存在法律漏洞进行充分论证，该论证过程要明确指出，对于民事习惯的司法适用，是穷尽了所有的法律规则之后所作出的法律认定。再次，根据具体案件事实，并结合所准备认定的民事习惯内容，作出相应的效力裁定。最后，在裁判文书中要明确说明在穷尽法律规则和法律原则的事实基础上，法院在审理过程中所确认的民事习惯应以何种适用方式并说明其内容。在此基础上，法院还可通过内部审查的方式，对于法官所作出的裁判文书进行阶段性考核，以此检验法官在涉及适用民事习惯的裁判文书中，是否符合法律的规定、是否符合逻辑的严密等问题的司法论证。
（三）明确制定法与民事习惯的司法适用顺序
法官在审理涉及适用民事习惯的案件过程中，应审查民事习惯是否具有不合法性，以确保其与制定法不存在冲突情况。首先，制定法应具有绝对优先性。任何存在可能违反制定法的强制性规定的民事习惯都应该被排除适用。虽然习惯被确立为民法补充法源的地位，但原则上制定法也应该是优先适用，以避免法官自由裁量权过大，导致的在有制定法的强制性规范之下仍在法外找法，构成法律秩序的违和。其次，民事习惯应以法律明确授权为前提优先适用。当在具体的制定法规范中有“但另有习惯的除外”这一规定时，习惯方能优先适用。
最后，民事习惯应附条件优先于任意规范适用。司法实践证明，民事习惯的司法适用，不仅能够使得案件事了，实现法律形式正义与社会实质正义的有机统一，而且还能获得人民群众的司法认同，实现良法善治的法治目标。因此，法官在审理涉及民事习惯的具体案件过程中，
要充分考虑案件所能够带来的社会效果，不可机械地套用法律条文，而是应该基于对法律确信无碍、对当事人及第三人利益保障无碍的前提下，亦可优先选择适用民事习惯。
四、民事习惯新法源促进乡村振兴“三治”结合的价值面向
（一）民事习惯作为民法新法源的地位被确立，促进了乡村自治、德治与法治的统一
《民法总则》《民法典》出台之前，乡村民事纠纷裁判中由于缺乏直接适用民事习惯的法律依据，在想要适用民事习惯的具体案件中往往形式合理与实质合理不可得兼，这便造成乡村自治、德治与法治之间长期存在矛盾，不能有效统一。而《民法总则》《民法典》相继出台后，其十条明确赋予民事习惯以民法渊源的地位，这便为法院处理乡村民事纠纷案件时适用民事习惯提供了直接的法条依据，从而实现形式合理与实质合理的统一，乡村自治、德治与法治之间的矛盾因此而化解，实现了“三治”的统一。
（二）民事习惯新法源地位的确立与实现，是落实乡村振兴“三治”结合的有效形式
乡村振兴中的行为规范并不只有法律，政策、道德、纪律、风俗习惯也是人们应当遵守的行为习惯，而且这些行为规范根据其自身不同的功能实现，亦有其相应的适用范围。但是，实现乡村治理法治化是实现乡村振兴的必然选择，所以必须从自治法治德治相结合的角度不断推进乡村治理法治化，从而实现乡村振兴。民事习惯新法源地位的确立与实现，有利于合法、合理的解决乡村民事纠纷，保障乡村民众的合法权益，激发乡村内生动力，进而实现乡村振兴“三治”的有效结合。
参考文献
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[4] 贵州省贵阳市南明区人民法院（2018）黔0102民初10675号：共有物分割纠纷一案
[5] 贵州黔东南苗族侗族自治州中级人民法院（2019）黔26民终1776号：排除妨害纠纷一案
基金项目：本文系贵州省教育厅人文社会科学研究项目《乡村振兴“三治”与民事习惯新法源关系研究——以贵州省为例》（项目编号：2019dxs001)的研究成果。
作者简介：徐子越（1993-），男，汉族，江西上饶人，贵州师范大学硕士研究生，研究方向：法律史、民间习惯法