类型化视角下游戏直播著作权的归属--中国期刊网

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类型化视角下游戏直播著作权的归属

发表时间：2021/3/22 来源：《文化研究》2021年3月上作者：李佳寰

[导读] 探讨游戏直播的著作权归属应类型化网络直播游戏分别剖析，“剧情类”游戏不构成新作品，且与原作直接构成替代性竞争关系，不应赋予其任何相关权利；“素材类”游戏玩家本身的目的就在于表达美感、进行创作，因此构成新作品；“竞技类”游戏玩家的操作只是数亿算法中的某一种可能性，因此独创性不足，不构成新作品，但由于其反哺效应强，因此应当赋予其相关权利，其同时符合录像制品与合理使用的构成要件，但基于应该加大保护力度的

上海华东政法大学民商法硕士研究生李佳寰 200042

摘要：探讨游戏直播的著作权归属应类型化网络直播游戏分别剖析，“剧情类”游戏不构成新作品，且与原作直接构成替代性竞争关系，不应赋予其任何相关权利；“素材类”游戏玩家本身的目的就在于表达美感、进行创作，因此构成新作品；“竞技类”游戏玩家的操作只是数亿算法中的某一种可能性，因此独创性不足，不构成新作品，但由于其反哺效应强，因此应当赋予其相关权利，其同时符合录像制品与合理使用的构成要件，但基于应该加大保护力度的目的，应当认定其构成合理使用。
关键词：著作权归属游戏直播合理使用判断标准
        一、问题的提出
        新型游戏直播产业呈现井喷式发展的同时，游戏开发商、游戏运营商、游戏直播平台和游戏玩家等多个主体的出现，催生了交叉式的利益纠纷，在巨大的“蛋糕”面前，各方主体互不相让在此过程中著作权争端频出，游戏直播著作权相关诉讼开始被频繁提起，审判中颇具争议，因此不同的归属定性直接左右着该产业的发展前景。
        二、游戏直播之类型化
        游戏直播画面能否受到著作权法的保护，首先需要判断游戏直播画面是否是著作权法的适格客体，而由于游戏业的现状导致各个游戏之间差异极大，因此讨论的前置性方法是需要对网络游戏直播进行类型化剖析。
        依据对独创性内置要求高低不同的准则，我们将其分为“素材类”游戏、“竞技类”游戏与“剧情类”游戏，同时“竞技类”游戏按照直播载体可以将游戏直播分为两种：第一是电子竞技赛事直播。是由游戏开放方在游戏规模达到一定体量之后，基于商业化的需求希望扩大宣传、制造新的经济增长点，而与相关直播平台合作、并邀请相关游戏玩家进行解说的由官方主办的直播。电子竞技赛事所直播的游戏大多对于选手的临场表现和游戏操作依赖度较高，主办方对于赛事的投入较大，倚靠广告商赞助程度高，较为商业化；第二是日常游戏直播。此种类型的直播，主导者为自然人，主播通过直播软件将电脑或者手机屏幕上面的画面进行实时反映，观众通过点进直播间可以看见主播对游戏的即时操作或解说。基于此内在特性，直播间增长人气的速度主要依赖主播个人特色，吸引观看者的主要是主播的手法技术，亦或是依靠主播的个人魅力会相对定时的观看主播而不对内容加以要求。由此可见，网络游戏直播画面在作品结构上的复合性决定了对其著作权归属不应进行“一刀切”式地分析并简单得出“或有或无”或者“非此即彼”的结论。
        三、游戏直播能否构成作品
        根据著作权法第3条，构成作品需要满足三个条件：第一，必须具有独创性；第二，必须能够以有形形式加以复制；第三，必须是文学艺术或者科学研究的智力成果。对于游戏直播来说，关注的重点在于游戏主播是否具有相当的独创性足以构成新作品。
        （一）“剧情类”游戏
        “剧情类”游戏往往探索自由度较低，总体来说游戏玩家的智力投入或竞技技巧可操作空间少之又少，整个过程中是游戏开发者预先设计的游戏素材造成了区分度，其独一无二的整体创意，给直播间带来了人气，主播只是作为一个纽带。“剧情类”游戏内置一套完整的游戏逻辑链，玩家无法通过自身的不同操作与智力设计开创跳脱出制造者固有游戏圈之外的内容，高度压缩了玩家的创作空间，本质上一游戏主线为脉络，不完成既定任务交付则无法推动故事的进一步发展。因此，对“剧情类”游戏进行直播的行为，基本上是对已有游戏素材的复制，而非创作出新的作品。主播通过直播此类游戏产出的直播画面并不具有作为“作品”应当蕴含的独特品质。整个过程中主播也就是玩家只是享受了由游戏开发者内置的音乐、美术和剧情创意思路的集合体，直播过程只是对预先设计的素材进行捆绑式输出与机械录制，赋予其独立的作品地位由此看来极其不妥当。额外给予观众的，也不过是主播口述的内心感想，目的是引发观众共鸣、带来乐趣，但这似乎也无法撼动作品的实质属性是游戏开发者创造的，主播无法因此带来足够多的独创性，而掩盖其只是机械录制游戏画面的本质。
        横向比较，对于这类自由度较低的文字、剧情类作品，不同于其他类型题材的高强度反哺效应,其往往属于一次性销售的产物，例如：在游戏露露亚的工作室——亚兰德之炼金术士4炼金工房中，尽管玩家可以选择在同一个地图进行反复刷怪、不断炼金制药，但是事实上推动事件主线的仍然是固定的情节，即使你依照自己的思维不断去地图刷怪，不按照既定步骤来进行主线，游戏永远不会到达结局。如果游戏直播的观众观看了游戏的画面、知道了剧情的内容、达成了各个支线的结局，观赏过相应的CG，就很难再会去购买游戏或下载游戏，这对游戏厂商的盈利将会造成巨大冲击，也就阻断了该游戏的销售市场的进一步扩大。换言之，这也是大部分买断制单机游戏逐渐没落的原因，剧情的不可再生性使得其不如“更新式的手游”能够不断产出付费氪金点让自身维持一定的高流水，因此在此种类型中不宜赋予游戏主播任何权利。
       （二）“素材类”游戏
       “素材类”游戏往往拥有高度的自我操控空间，以橙光游戏为例，游戏开发者仅仅给玩家提供了素材库，可以使用软件素材库自带的美术素材，同样可以上传自己喜欢的美术素材在自己游戏中添加，图片只要经过简单的处理，就能够成为游戏中的立绘或是背景图，至于玩家在游戏中创建什么样剧情与逻辑，则几乎全部取决于玩家的想象力和创造力，作品类型可以横跨古风、现代、架空、光影等，此类游戏中玩家本身的目的就在于表达美感，例如橙光游戏app中目前排行榜top1游戏点击量就高达70万次，得到了其他玩家的广泛认可。换言之，若玩家所运行的网络游戏本身即存在鼓励用户去创作作品的目的，例如游戏玩家可以在游戏期间创作出诸如美术作品、建筑作品、音乐作品等作品，该过程明显就是一种创作行为，对这类游戏而言玩家就是作者。具体作品类型参照对于游戏运行画面的结果，根据具体游戏内容可以作为参照类电作品或者对游戏中的文字、美术、音乐等作品分别保护。

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        （三）“竞技类”游戏
        “竞技类”游戏有一定的自由度，由于玩家所有操作和呈现画面均是游戏开发者预先设置游戏场景的不同呈现方式，虽然画面具有随机性且场景多变，但均无法跳出游戏开发者游戏地图界面或超出游戏开发者对角色的技能设置，玩家的交互性操作在游戏画面的独创性方面没有实质性贡献，因此，玩家的作用仅仅在于，根据游戏规则将某种可能性从数亿个基数中挑选出来，这早已在既定的算法中有过预先的设定，在游戏设计者眼中，电子游戏的玩家只是虚假地拥有主动性，只拥有何时引发事件的权利。[ 耿卫东、陈为著: 《计算机游戏程序设计》，电子工业出版社2005年版，第7页。]从本质上讲，为了使玩家物有所值，带来沉浸式的氛围，提升玩家在整个过程的文娱体验与视听享受，游戏开发者并不会赐与玩家真正的自由，只是给予了玩家在庞大算法下的相对自由的感触。[ 论我国著作权法中表演者的内涵——兼论电子游戏玩家表演者地位之否定]
       虽然吸引玩家观看直播主要依靠的是主播的技术与手法，但是这并不是创作行为，不具有独创性，并不能构成任何新作品。但是“竞技类”游戏相对于“素材类”游戏和“剧情类”游戏，其自由度介于二者之间，且其有一个很强的市场反哺效应，会给游戏本身带来很大的市场引流，以“大逃杀”游戏“第五人格”为例，很多玩家本来主要玩的是人类阵营的某一个角色，但是看了一些主播的教程向直播，会进一步使他们对人类阵营其他角色或者屠夫阵营产生兴趣，从而购买角色与相关皮肤。进一步来讲，对于游戏著作权人的开发者，他们希望有更多的主播能够在平台上对该游戏进行增大曝光率，再辅以该类游戏本身带有可付费性氪金点的特性，使得整个流程形成了商业模式中正向的引流，促进了资金流水的进一步提升。因此对于该类游戏的著作权我们应当考虑相关的邻接权或者合理使用的问题。
        四、相关邻接权问题与合理使用问题的探讨
       （一）网络游戏主播能否构成录音录像制品作者
        根据《著作权法实施条例》第５条的规定，“竞技类”游戏主播通过录制自己游戏的画面同步进行直播的行为，对于直播画面本身与游戏直播进程中产生的游戏音频符合条款中所述的录音、录像制品。[ 周高见，田小军，陈谦：《网络游戏直播的版权法律保护探讨》，《中国版权》2016年第1期]若玩家纯粹以展现游戏技巧或方法为目的录制游戏视频，玩家并未实施一个“创作”行为，而可以构成《著作权法》第40条中“使用他人作品（原游戏）制作录音录像制品”的行为。
        （二）现有合理使用判断标准在游戏直播领域之应用
        在我国司法实践中时常被引用的合理使用的判断标准有美国《版权法》中所阐述的四项基本原则以及衍生于TRIPS协议的三步检验法和我国《著作权法》第22条。前者在阐明合理使用判断标准中认为，有以下几点因素应当纳入法律的考量范围：（1）使用作品的目的和性质（2）受版权保护作品的性质（3）与该完整作品相比，所使用部分的数量和内容之实质性（4）该使用对受版权保护作品的潜在市场或价值的影响。第二项和第三项毫无疑问，第一项与第四项在本文语境下应当进行深入的剖析。首先，第一项指的是“使用作品的目的和性质”，即是否构成转换性使用。通常来讲，转换性使用指的是原作品在使用过程中进行了本质性转换并分割，形成了两个单独的游戏作品，同时原作品不会因为衍生作品的出现而导致本身的目标受众有所减少，原有的目的和性质仍然保持不便，换言之二者不会互为替代品。对于“竞技类”游戏来讲，原作品的美感目的变为了新的展示主播的个人游戏技巧的目的。二者有所区分且对于受众群体不是相互竞争的关系。就第四项来讲，如同前文所提到的，其有一个很强的市场反哺效应，会给游戏本身带来很大的市场引流，原作品与主播之间是相辅相成的关系，主播给作品聚集玩家，作品给主播带来人气与收入，二者形成了一个良性循环并呈现螺旋状上升的趋势获取利益。由此我们可以得出，当“竞技类”游戏直播符合以上四个条件，构成转换性使用时，由于不但不会影响游戏本身固有市场还会带来额外的引流作用，因此理应被认定为合理使用，而不应当被认定为侵权行为。
        五、游戏直播相关权利之定性
        根据上文对游戏直播之类型化，我们将分别按照直播载体的不同，对“竞技类”游戏的著作权考虑相关的邻接权或者合理使用的问题。
        （1）“竞技类”日常游戏直播
        综上所述，需要注意的是，如果作为录音录像制作者需要得到原著作权人的授权，否则会构成“盗播”的侵权现象，虽然反哺作用会使得大多数的著作权人会默许直播行为的存在，但是没有留下纸质、甚至口头的意思表示一致的证据，会导致游戏直播者的法律关系处于不确定的状态，因此依照鼓励产业发展、市场扩大的角度来讲，笔者认为应当将网络游戏直播定性为合理使用更为恰当。
        （2）“竞技类”电子竞技赛事直播的稍许不同
        目前的大型电竞赛主要由游戏开发者授权的组织举办，以“斗鱼案”为代表，耀宇公司是ＤＯＴＡ２亚洲邀请赛的独家授权直播平台，而斗鱼公司未经授权斗鱼直播平台中全程同步盗播该赛事，并提供独立的解说服务。这种情形下笔者认为即使有独立的解说服务也不构成合理使用的情况首先解说内容并非游戏直播画面的重要组成部分和主要价值所在；其次，这种情况下，不构成合理使用制度的第四项标准，耀宇公司与斗鱼公司的平台是互为替代品的的关系，会对受版权保护作品的潜在市场或价值产生极大的消极影响，因此不构成合理使用，反倒构成对相关权利者的侵权行为。
        结语
        全球游戏产业日趋繁荣，在游戏运行画面构成作品的前提下，本文类型化游戏直播，并分别进行剖析，应当推进游戏直播产业在与游戏著作权人利益平衡中健康发展，体现出著作权制度利益分配的功能，并进一步推动游戏产业更好的创新；同时立法者应当不忘紧随时代脚步，能够与时俱进，对游戏直播产业进行立法上新类型的拓展。
参考文献
［1］许安碧：《网络游戏直播中的著作权问题研究》，载《政法学刊》2017年第1期。
［2］耿卫东、陈为著: 《计算机游戏程序设计》，电子工业出版社2005年版。
［3］Jesse Schell: 《全景探秘游戏设计艺术》，吕阳等译，电子工业出版社2010年版。
［4］周高见，田小军，陈谦：《网络游戏直播的版权法律保护探讨》，《中国版权》2016年第1期。
［5］李明德著：《美国知识产权法》，法律出版社2003年版。
［6］王迁：《电子游戏直播的著作权问题研究》，载《电子知识产权》2016年第 2 期。