蒋英静
四川省社会科学院 四川成都 610072
摘要：新《证券法》的通过并实施，标志着我国证券市场正式进入注册制时代，在全面实行证券公开发行注册制下，交易所的地位、职能有了新的变化。就证券公开发行而言，新《证券法》规定“交易所可以审核公开发行证券申请”，而交易所这项行为的性质存在着诸多不同的观点，本文在对这些观点进行分析的基础上认为交易所发行审核是一项行政管理活动，并此基础上应当为发行人提供交易所证券发行审核决定的司法救济手段。
关键词：证券发行审核 交易所 法律性质
按照新《证券法》的规定，证券交易所可以审核证券公开发行证券的申请，由此可以得知，在新《证券法》实施后，证券发行审核制度发生重要变化，其实质是交易所从证监会手中分走市场准入环节中的权力。交易所在保持自律管理组织属性的同时，其权能发生了显而易见的变化。本文尝试就交易所在证券公开发行中的职能进行探讨，立足于新《证券法》、《通知》和科创板注册制中关于交易所发行审核职能的规定，通过对交易所审核行为的内容、性质、救济、监督进行分析，以期能对证券发行注册制下交易所审核职能有较为清晰全面的认识。
一、交易所发行审核行为的内容
新《证券法》规定证券公开发行必须经依法注册，在发行注册的职能构造中，由证监会负责注册，而由交易所负责审核公开发行证券的申请。而分析交易所发行审核行为的性质，首先需要了解交易所在审核发行证券申请中的工作内容。
依据《证券法》第22条的规定，交易所的审核工作主要包括对发行人发行证券的条件是否满足以及发行人发行证券所需的信息披露是否符合要求进行判断，并在发行人信息披露不完备时督促其对发行所需披露的信息进行完善。而《证券法》只对证监会是否作出注册决定做了规定，并未对交易所审核之后的事项作出规定，即交易所审核认为发行人的申请不符合发行条件时交易所是否有权径直拒绝以及发行人是否享有向交易所或证监会申诉或复议的权利，是否可以向法院提起诉讼的权利。而《通知》也只是明确交易所负责证券发行申请的受理和审核，亦未对交易所是否有权作出审核决定进行规定。由此，在了解交易所发行审核行为的内容和范围之后，方能从其行为内容中分析出交易所发行审核行为的性质。
二、交易所发行审核行为的性质
交易所对公开发行证券申请的审核，是证券进入市场面临的第一道关卡，其审核结果直接关系到证券能否注册发行。因此需要对其行为的性质进行分析。目前对交易所发行审核行为性质的认识存在以下三种观点：一是属于交易所的自律监管权；二是行政许可；三是受监管的自律管理。
（一）自律监管说
其中，虽然第一种观点认为交易所发行审核行为属于交易所的自律监管的权能范围，但是这种观点在新《证券法》之后已被否定《证券法》规定有交易所可以审核公开发行证券申请，但对申请的审核是否能成为交易所的一项权利，还有待斟酌。一项权利是要么来自法律的明确授权的公权力，要么是经市场主体的同意而取得的私权利，抑或是兼具法律授权与私人让渡的混合权利。既然《证券法》直接规定交易所可以审核公开发行证券的申请，并且交易所发行审核与发行人权利让渡无关，并且交易所发行审核的直接结果是是否启动证监会的注册。因此，交易所发行审核行为更接近与公权力的性质。而且根据现行证券法、交易所的章程等规定，我国证券交易所的自律监管职能主要包括：监督上市公司信息披露、监管会员、监控证券交易活动。新《证券法》在“证券交易场所”一章中，只是概括地规定交易所组织和监督证券交易，实行自律管理，并未对自律监管作具体规定。因此，将交易所发行审核行为理解为交易所自律管理行为于法于理均不可取。
（二）行政许可说
而对于第二种观点：交易所发行审核行为的性质属于行政许可，学界普遍反对，认为虽然交易所发行审核行为与公共利益紧密相关，但仍不属于行政许可。毕竟发行人的证券发行申请的目的在于获得证券发行的许可，而这个许可是通过证监会的注册或不予注册最终决定的，因此证券公开发行注册是一个行政许可行为，而交易所的发行审核行为仅为这一行政许可的一个环节，其单独并不能评价为一项行政许可。并且依据《行政许可法》第13条的规定，若事项攸关社会公共利益，但该事项能自主决定、市场能有效调节、能够自律管理或者能通过事中事后监督解决的，可以不设行政许可。而交易所的发行审核行为需要接受证监会的监督，故其行为不能也没有必要定性为行政许可。
（三）受监管的自律管理说
第三种观点将交易所发行审核行为定性为受监管的自律管理。这一观点的合理性在于首先交易所的本质是证券交易场所，其拥有选择上市公司，与其签订上市协议的权利，因而交易所与上市公司之间形成有民事法律关系；其次交易所为确定自身市场中上市公司质量，可以将上市证券作为选择的基点，提前介入该公司的证券发行，通过对其未来证券发行文件进行审核，监督信息披露，这可以被理解成交易所与上市公司间民事法律关系的先前延伸与拓展。故而，《证券法》中规定交易所可以审核证券发行文件，不但可以视为交易所被立法授予一项权利，而且可以视为交易所对现存民事权利的确认。此外，由于交易所对证券发行申请的审核不只是单纯的选择民事关系相对人的商业行为，其发行审核行为也与社会公共利益相关，因此，受到证监会的监督，故其发行审核行为是受监管的自律管理行为。但笔者还是认为这一观点存在缺陷，在前文的分析中已经指出交易所的发行审核行为在性质上更接近于公权力，并且按照《证券法》的规定交易所审查的是发行人证券发行的申请，其处于被动地位，只能在发行人提交发行申请之后方能进行审核。因此，就《证券法》关于交易所发行审核的规定来看，交易所发行审核行为属受监管的自律管理这一观点亦不能自圆其说。
如前所述，笔者认为，交易所对发行人公开发行证券申请的审核是由《证券法》直接规定的，这可以解释为法律对交易所进行发行审核的授权。毕竟，交易所作为自律性管理组织并不能影响其作为法律法规所授权的对象。因此，交易所在实施发行审核工作时，其是在行使法律授予其的职能，而非纯粹依据其自身的业务规则作出的自我行为，是国家管理证券发行工作的组成部分。可以说交易所发行审核的权源来自《证券法》等法律法规，而非交易所的规章或业务规则。因此应当将交易所发行审核行为评价为行政管理行为。
三、交易所发行审核决定的司法救济
如前文所述新《证券法》并未对交易所发行审核的后续事项作出安排，而只是规定由国务院对注册范围具体步骤制定规则。而现行的法律法规中也只是规定了在证监会作出不予注册的情形下，发行人有权申请行政复议和提起行政诉讼。而发行人对于交易所作出的不予受理决定和因审核不通过而终止审核的决定，发行人仅仅享有向交易所申请复审的权利。针对交易所作出的审核决定，发行人所拥有的救济权利或途径远远不足以维护自身的合法权利。而对于交易所作出的审核决定，发行人可否寻求司法救济途径，在现行法律法规中尚无规定。而能否可以寻求司法救济，还需要从交易所发行审核职能的性质出发。如前所述，交易所发行审核行为是一项行政管理活动，按其性质属于行政诉讼和行政复议的受理范围。因此，发行人对交易所作出的发行审核决定不服的，寻求司法救济在法理上是可取的。故在制度设计上应当赋予发行人通过法院提起行政诉讼寻求司法救济的权利。
四、结语
全面实行证券公开发行注册制下，交易所以《证券法》的授权，可以对公开发行证券进行审核，作为整个证券发行注册的注册部分。就其发行审核行为的权源来自法律授权而论，交易所发行审核行为的法律性质为行政管理行为。因此，在制度设计上为不服交易所发行审核决定的申请人提供司法救济既是必要的也是可行的。
参考文献：
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[3]彭冰、曹里加.证券交易所监管功能研究——从企业组织的视角[J].中国法学2005(1).