孙夏丽
（西北政法大学 陕西 西安 710000）
摘要：合同是市场化配置资源的主要方式，判定合同无效是对合同行为最为严厉的惩罚方式。为鼓励交易，促进交易公平，司法机关需谨慎否定合同效力，我国立法也不断的对合同无效的情形予以限缩。如2009年《合同法司法解释》规定：“合同法第52条第5项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”本文结合具体案例，对管理性强制性规定和效力性强制性规定进行研究，确立实践中两者的划分界限，并明确当合同违反效力性强制性规定时的合同效力。
关键词：合同效力；效力强制性规定；管理性强制性规定
1.案例简介
松围村委会于2009年9月1日与陈建签订《承包仙仁塘协议书》，双方约定将松围村委会所有的仙仁塘发包给陈建经营管理。但该协议的签订未经村民代表大会同意。2015年1月22日，村委会决定终止《承包协议》，收回鱼塘。原因是村委会认为陈建未按协议约定按时缴付承包款项。同年8月7日陈建向法院起诉请求确认2009年9月1日双方签订的《承包协议》有效。
一审时，法院认定该合同违反了《中华人民共和国村民委员会组织法》（2018）第24条第（4）、第（5）项：“涉及村民利益的下列事项，经村民会议讨论决定方可办理：（4）土地承包经营方案；（5）村集体经济项目的立项、承包方案；”以及《中华人民共和国农村土地承包法》（2018）第52条的规定。松围村委会没有经过村民会议的表决就将仙仁塘发包给陈建，违反法律规定，故双方签订的《承包协议书》无效。陈建不服一审判决，上诉后，二审法院认为该合同违反了《中华人民共和国土地管理法》（2019）第63条第2款以及《中华人民共和国农村土地承包法》（2018）第52条的规定，因此原审法院认定合同无效并无不当，二审法院予以维持。
本案一审二审认定合同无效的依据是，松围村委会未经过村民会议表决就将属于村集体的鱼塘承包给陈建。因此我们接下来就应当认定“法律规定应经而未经村民会议决议就将集体财产处置”属于何种强制性事由，是否可以认定为合同无效的理由。
2.法理分析
2.1强制性规定的含义和价值
合同属于私法，合同法的核心价值是意思自治，在追求合同自由的同时，正义等价值要素同样具有重要的意义。我国对于强制性规定的含义主要是继受于德国民法[1]。强制性规定的首要特征在于其强制性，即依法律规定必须适用而不得通过私人意思表示加以变更和排除。国家意志对公民意思加以干预最生动的体现就是强制性规定，强制性规定的无条件适用给行为人的自由画上了不可逾越的界限。此外，这种强制恰好也是对意思自治的保障，有了强制性规定意味着国家意志不能随意干涉私人意思，只允许在强制性规定的范围内运作，不能任意延伸。
我国大陆学者王利明教授、崔建远教授认为，强行性规定不得通过协商加以改变，当事人必须由遵守[2]。尹田教授认为，强制性规定是指不以当事人意志为转移，当事人必须选择适用的规定[3]。
《合同法》第52条第5项是连接公法与私法的纽带，因为传统民法实现私法自治目的是通过在民法中设置空白支票式条款，也即概括性条款。概括性条款可以在理念、价值、政策上对法官进行概括性授权。故《合同法》第52条第5项在作为公法与私法连接的纽带之外，更重要的是在具体个案中授权法官对违反效力性强制性规定的合同进行具体研析、判决。
2.1.1效力性强制性规定的价值分析
关于效力强制性规定，我国法律并未给其下过明确的定义。但学术界的几种定义内涵基本一致。王利明教授认为，法律法规明确规定违反该规定将导致合同无效或不成立的，以及违反该规定以后若合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的，都应当认定为该规定属于“效力性强制性规定”[4]。王轶教授认为，应当综合该规范的立法目的，从形式上和实质两方面区分这一概念。形式上，如果该规范规制的对象是交易行为本身，则该规范为效力性强制性规定；如果该规范规制的对象是交易行为本身之外的其他事项，则该规范就是管理性强制性规范。在本质上，须看该规范的规范目的是否为直接维护国家利益或者社会公共权益，如果该规范的立法目的就是直接维护国家利益或者社会公共权益，那么此规范是效力性强制规定；如果该规范的立法目的只是为了“维护特定的管理秩序”，那么该规定即为管理性强制性规定[5]。
例如本案中，一审法院认为：根据《村民委员会组织法》第24条第（4）、第（5）项、《中华人民共和国土地管理法》第63条第2款：“农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的，必须经村民会议三分之二以上成员或三分之二以上村民代表的同意，并报上级人民政府批准”和《中华人民共和国农村土地承包法》第52条：“发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。
”的规定，村委会没有经过村民会议的表决就将仙仁塘发包给陈建，明显违反法律规定，双方签订的《承包仙仁塘协议书》属于无效合同，因此陈建请求确认其与松围村委会于2009年9月1日签订的《承包仙仁塘协议书》有效，无法律依据，法院不予支持。
一审法院将《土地管理法》第63条第2款认定为效力性强制性规定是否合理，根据前述观点，我认为该条规定并未是直接规定了违反该条规定直接导致合同无效，但是由于合同发包时并未经过村民会议三分之二以上全体成员或三分之二以上村民代表表决同意，甚至可能都不知情就将集体财产予以处分，严重侵害到了第三人的利益和村集体的利益。也就是法院将村集体利益认定为了社会公共利益。这样认定的合理性在于：在社会公共利益中，公共秩序主要包括政治秩序、经济秩序和生活秩序，上述行为可以认定为侵害了正常的经济秩序，因此可以判定为侵害了社会公共利益。根据最高人民法院在《如何识别效力性强制性规定与管理性强制性规定》中的观点：法律法规明确规定违反特定规定会导致合同无效，或者虽然法律法规未规定违反特定规定会导致合同无效，但在违反该规定的前提下继续履行合同会损坏国家利益或社会公众利益的，该规定为效力性强制性规定。故《土地管理法》第63条第2款应当被认定为效力性强制性规定，违反该规定会导致合同无效。
与效力性强制性规定相对应的，管理性强制性规定从德国法起源。其意是指为实现维护公共秩序目的的禁止性规范。禁止性规范的强制性主要体现在行为违反公法后会受到法律制裁，但对该行为违反私法的后果却并不涉及。也即，当违反了法律、行政法规规定的强制性规范中所约束的行为，会受到相应刑事处罚或者行政制裁，但不会受到私法中的否定评价。管理性强制性规定必须有法律和行政法规的规定，该规定的作用是具有强制性的，但不影响合同效力。假设违反相应管理性强制性规定的合同生效，继续履行后不会对国家利益和社会公共利益有损害，只是对经济等管理秩序有影响。
该案例中，“事先经本集体经济组织全体成员的村民会议三分之二以上或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准”的规定，是约束村民自治组织及其成员之间关系的内部的管理性强制规定，村委会由于未经过村民会议三分之二以上全体成员或者三分之二以上村民代表表决同意，便将所有权归属集体的土地进行了发包，根据《合同法》第52条第5款的规定本应该是无效的，但由于2009年出台的司法解释规定该强制性规定必须是效力性强制性规定，因此还需判断究竟是否属于效力性强制性规定。未经特定程序而进行的合同行为，法律并未明确规定无效，只是扰乱了管理秩序，不影响合同效力，但该特殊的程序性规定会涉及到集体和第三人利益，也是侵害了社会公共利益，正是该原因导致了合同无效。
2.2违反效力性强制性规定的合同效力
效力性强制性规定在法律、行政法规中有两种表现形式，一种是合同法中明确规定的导致合同无效的强制性规定，一种是损害国家利益和社会公众利益的强制性规定。我国《合同法》和相关司法解释中对于合同无效后的后果进行了明确规定。合同无效是指追溯到合同订立时自始无效。主要原因是合同履行侵害了国家公权力维护的利益，这种侵害时严重的，相比合同双方交易的利益等，这种利益需要否定合同效力来得到保护[6]。如损害国家利益和社会公共利益危害更大，因此要否定这种效力，减少公权力保护利益的危害。这种合同的当事人主观上是恶意的，合同内容也违反了法律的强制性规定，故合同当然无效。本案中村委会未履行相关程序就签订的合同也违反了效力性强制性规定，因此应认定合同无效。
而关于违反管理性强制性规定的合同效力，最高人民法院指出，对于违反管理性强制性规定的合同，各级法院应当就具体问题具体认定合同效力。且《九民纪要》第30条列举了一类“管理性强制性规定”。因此可以看出，违反管理性强制性规定的合同，其效力应该具体分析，在一般情况下会认定为有效，在特殊情况下应认定为无效。
3.总结
鼓励合同自由，一直是合同法的基本精神，也是促进市场交易的重要手段。合同无效实质上是对合同自由、私法自治的干涉[7]。《合同法司法解释二》正式将“强制性规定”进行细化。对于违反效力性强制性规定的合同认定为无效，而违反管理性强制性规定的合同则一般是有效的。管理性强制性规定与效力性强制性规定在司法适用上产生了很多问题，因此也对于两者之间的界定就显得尤为重要。当前我国理论界有很多观点，但大都赞同利益违反的观点。即若违反该法律行政法规的强制性规定会导致国家利益、社会公共利益的损害，则该强制性规定属于效力强制性规定，违反该规定的合同当然无效；若违反该法律行政法规的强制性规定扰乱的是管理秩序或者只是合同不能生效的要件，则一般不影响合同效力。在司法上，要求各司法者遵循利益衡量原则，对强制性规定进行全面综合分析，确保裁判的公平正义。
参考文献
[1]耿林.强制性规范与合同效力—以合同法52条第5项为中心[M].中国民主法制出版社,2009.
[2]王利明.合同法新论[M].中国政法大学出版社,2000.
[3]王泽鉴.法律思维与民法实例[M].中国政法大学出版社,2001.
[4]李锡鹤.合同理论的两个疑问[J].东方法学,2010（2）.
[5]叶名怡.我国违法合同无效制度的实证研究[J].法律科学（西北政法大学学报）,2015（6）.
[6]朱绍刚.解读与审思：论合同无效的判定标准—以《合同法》第52条第5项为中心[J].甘肃政法学院学报,2013（7）.
[7]王文胜，朱虎，方金刚等.效力性强制性规范的识别：争论、法理与路径[J].人民司法,2017（7）.
作者简介：孙夏丽（1993-），女，汉族，山西临汾人，西北政法大学2019级在读研究生，，研究方向为民事诉讼法。
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