李明珠
西北政法大学 陕西西安 710000
摘要
当前社会，性侵儿童犯罪率逐年上升，不仅触犯了法律的底线和权威，也使得民众朴素的道德观念一次次遭受冲击。本文旨在结合刑法修正案十一的修改进行论述，对性侵幼女犯罪中性同意年龄、主观“明知”的认定、司法实践疑难问题以及漏洞完善等问题提出自己的观点，使得性侵幼女犯罪能够得到更好地法律规制。
关键词：性侵幼女；性同意年龄；明知；实践困境；幼女保护
一、性同意年龄的立法及修正
我国刑法规定，奸淫幼女的，以强奸论并从重处罚。在实务中，幼女的年龄标准是不满14周岁，即只要行为人故意与幼女发生性关系，无论幼女是否同意都构成强奸罪。基于对幼女性权利的特殊保护，刑法在此采取家长主义，通过限制不满14周岁幼女的性自由来对幼女进行保护，所以不能抛开年龄单纯以是否发育成熟为判断。
当前世界各国有提高性同意年龄的趋势，因为研究表明，人到了18岁之后性心理才逐步地发育成熟，才能够正确认识两性关系。当能够合理并主动控制自己的性冲动和性行为时，才可以基于此而获得性自由的权利。因而许多国家也将性同意年龄予以提升，并将性侵犯罪的保护对象扩大到少女，并根据形势政策的需要将性同意年龄规定为几个幅度。[[ []罗翔.刑法学讲义[M].昆明:云南人民出版社,2020:315-316.]]根据刑法修正案十一及司法实践，我国的性同意年龄也分为几个不同幅度，例如将对于不满14周岁的幼女分为12岁、14岁两个年龄段，以此更好地科处犯罪和分级量刑。
刑法修正案十一在刑法第236条加重情节中新增了一条：“（五）奸淫不满十周岁的幼女或者造成幼女伤害的”；如此，对于不满十周岁幼女的性侵或者造成幼女伤害的适用加重的法定刑，从立法层面对低龄幼女的特殊保护得以体现，但性同意年龄红线在实践中仍面临着很多问题。
二、性侵幼女中“明知”的认定
（一）“明知”认定的立法规定
在奸淫幼女的案件中，司法机关需要举证证明行为人对幼女年龄存在“明知”，然而对于这一主观要件的认定和举证往往困难重重。
按照《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》（以下简称性侵意见），在司法实务中的奸淫幼女可以分为两个阶段，不满12周岁的和12至14周岁的。当被害人不满12周岁时从生理心理上都很容易辨别，因而直接推定行为人存在明知。当被害人已满12周岁不满14周岁时，应根据一般人的生活经验来判断：从其身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等观察可能是幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人明知对方是幼女。行为人需要证明自己确实不知道对方是幼女。
（二）“明知”认定的实践规则
在实践中，往往对于行为人“明知”幼女年龄的认定过于宽泛，应当从严把握。如果没有确切证据证实行为人明知，只要没有引发严重后果，就不应当追究刑事责任。该观点对于“明知”的认定过于追求直接证明或者确认，导致了类似案件不能得到妥善处理而做出了无罪判决。[[ []李传学.奸淫幼女案件中推定规则的适用探析[N].辽宁公安司法管理干部学院学报,2020(06):30.]]判断是否尽到了审慎的注意义务，应当从多方面进行判断。
1.审查被害人外在特征及身份
幼女为14周岁以下，通常这一阶段的幼女尚且处于小学及初中阶段，其外在特征一般是比较明显的。可以通过校服、神情语言、同学群体等有所显示，此时行为人则需要尽到高度的谨慎注意义务，而不能单纯以不明知为由进行开脱。
2.审查行为人与被害人之间的关系及年龄差
性侵案件有很大一部分来源于熟人作案，因而判断幼女年龄则应当更为明确。另一方面，伴随着网络通讯的发展，很多人为了寻求刺激，带着猎奇心理而寻找年龄差距大的幼女交往，而幼女社会经验缺乏，很容易成为性侵的对象。一个人的年龄通常与其社会经历、心智发育、教育水平等无法脱离，因此年龄差距的审查也应作为重要的参考。
3.审查是否谨慎审查被害幼女的第二性特征
当前，很多青春期的幼女发育程度好，从外在来看其第二性特征明显。除第二特征之外，也应当观察被害幼女的衣着、身高等外在特征。例如对于已满十二周岁的幼女实施奸淫等性侵害行为的，如无极其特殊的例外情况，一般均应当认定行为人明知被害人是幼女。即如果行为人确实已经尽到了谨慎注意义务，以社会一般人的角度来看也难以避免错误的判断，如此可以视为特殊情况而排除明知。
以上几点需要综合运用于对幼女年龄“明知”的判断，因为司法实践中对“明知”的把握尚且比较宽松，这不利于对性侵幼女犯罪的着重惩处。因此，要将幼女置于社会关系、案发环境之中进行全面、实质的考察，而得出被害人实际年龄的真实判断。
三、当前性侵幼女犯罪的实践困境
（一）性侵幼女犯罪取证困难
性犯罪案件由于其自身的特殊性和隐蔽性，通常只发生在行为人与被害人两人在场的情况下，因而很难有证人出庭作证。被害人作为幼女，年龄尚小且缺乏社会经验，不懂得保护自己和保全证据。一般被侵害后父母也会选择及时给孩子清理身体，等报警取证时，精液痕迹等关键证据已经灭失。并且被害幼女个人认知水平和表达能力也有欠缺，导致被害人陈述的可信度受到质疑，证据的证明力也很低。而在实践中，很多被害人及其家属顾及名誉或者担心给孩子带来二次伤害而抵触情绪很深，或因遭受威胁利诱等原因做出了无罪陈述或者推翻了原有的陈述，使得性侵案件的被害人陈述难以作为有力证据。
[[ []王慧,贾密.惩治性侵害未成年人犯罪的现实困境与制度转型[J].法律适用,2014(08):93.]]
（二）对被性侵的幼女法律保护不力
幼女遭受性侵，难免会有心理创伤而导致有抵触情绪，在侦查、批捕、审查起诉、庭审中都无可避免对幼女一次次的揭开伤疤。诱导性的询问和多次取证无疑对女童的生活和心理带来了二次伤害。实践中对被害幼女权益的保护措施相对欠缺，对幼女隐私权的保护也不够重视。受到社会关注的幼女养成型性侵无法可依，这条刚性十足的幼女性同意年龄界限受到了挑战和质疑。[[ []汪润,罗翔.性侵儿童犯罪的司法认定[J].人民司法,2020(17):22.]]
（三）对性侵幼女犯罪救济难
救济难体现在心理救济、司法救济、获得赔偿三个方面。首先，被害幼女因为遭受性侵害而导致了严重的心理创伤，如果得不到合理的心理疏导和家庭社会关爱，这可能会成为伴随她们一生的心理阴影而挥之不去。其次，在法律援助方面，国家对犯罪嫌疑人的法律援助规定的比较全面，但是对于未成年被害人的保护则是有欠缺的，因而被害幼女很难获得必要的法律援助。最后，在实务中被害人所获得的赔偿也十分有限，赔偿数额根本难以弥补被害人及其家属所受到的物质和精神损害，且由于制度不健全，也难以获得来自国家的救济性补偿。
四、性侵幼女犯罪的规制与完善
（一）构建以被害人陈述为核心的证据体系
性侵案件具有敏感性、疑难性，应当构建以被害人陈述为核心的证据体系。但是未成年被害人陈述的可信性受到其认知、记忆、表达等多方面的影响，也不排除在一些情况下出现受到恶意陷害、利诱胁迫或者故意说谎的情形，导致其陈述被污染被破坏。因此，证据审查应当采取不同于传统证据审查的方式进行判断。除了对陈述本身进行分析外，还应当通过辅助证据来佐证案件事实，慎重使用被害人品格证据，审判者也应具备幼女视角，将自己带入儿童视角来判断被害人陈述是否符合经验逻辑。推动建立起未成年被害人一站式取证和救助机制，推进递进式引导侦查模式，要求检察机关提前介入性侵案件，确立一次询问原则，并尽量实现对被害人陈述的全程录音录像全覆盖。[[ []向燕.性侵未成年人案件证明疑难问题研究——兼论我国刑事证明模式从印证到多元“求真”的制度转型[J].法学家,2019,(04):173.]]
（二）对性侵幼女案件认罪认罚的从严认定
性侵幼女案件具有其特殊性，因而在适用认罪认罚程序时也理应慎重。首先要考虑被害人的基本情况，是否系惯犯、累犯；是否具有自首、立功等法定情节；是否积极赔偿并取得谅解；在什么阶段认罪认罚；给被害人所造成的损害程度等等。其次应考虑被害人及其法定代理人对被告人的处理意见，对于遭到被害人及其家属强烈反对的案件，适用认罪认罚也应当慎重。此外，对于具有严重社会危害性及手段恶劣的案件，被害人认罪认罚也不应当从轻的幅度过大，要平衡一般预防与特殊预防的关系，考虑被害人身体和心理损伤及经济损失。量刑时应当综合考虑犯罪性质、手段方式等量刑情节以及认罪认罚适用率，实现办案的社会效果与法律效果。
（三）性侵案件中证据证明困惑的解决途径
性侵幼女案件往往由于客观证据没有得到及时的保存而证据短缺，加之被害人特殊的心理及生理特点所导致的证据证明力下降。首先，可以借鉴美国引入专家证人辅助诉讼，对一些否认性侵的证据进行反驳；其次，应当根据幼女被害人的身心特点和案情实际作出推论和认定，运用补强证据去证明被害人陈述的可信性；最后，完善询问技巧也是至关重要的。询问未成年，应当根据其身心特点来选择询问方式和询问人员，询问人员应接受专业的儿童心理学等其他学科的培训，避免对其造成二次伤害。对于幼女陈述是否前后一致、是否有其他证据相互印证的审查认定也应适当放宽，对基本性侵事实和案件关键细节进行重点审查。性侵儿童案件独特的证据构造要求司法工作人员采取灵活性的取证手段、缓和化的证明规则，充分发挥经验判断、逻辑推演的功能。
（四）幼女养成型强奸的性同意年龄
为了规避刑法所规定的14周岁的年龄界限，有些别有用心的人为获取性利益的满足，而采取收养等精神控制行为来逃避入罪风险，待被害人达到14周岁时与其发生性关系，而此时被害人的性同意能力已经得到了刑法的确认。对于此问题，有人主张发挥强奸罪中“利用其他手段”的兜底作用，但这种解释不符合强奸罪的手段规定，也并未达到利用被害人不知反抗、不能反抗、不敢反抗的程度。另外一种主张是缓和提高性同意年龄，具体而言， 维持14周岁性同意年龄不变，同时增设利用从属信赖关系型强奸罪，在存在从属关系、信赖地位、权力支配的场合，考虑到优势地位方对未成年人的潜在控制和影响，例外地将性同意年龄提高到 18 周岁。汪润,罗翔.性侵儿童犯罪的司法认定[J].人民司法,2020(17):22.笔者也赞成这种处理方案，因为这种方案既维护了刑法的稳定性，也遵循了司法解释的精神，同时也适时地对实践漏洞进行了回应和补充。
（五）性侵被害人的保护与救助
加强对性侵未成年的保护得到了立法司法的重视，但很多性侵案件仍无法得到有效处置。笔者认为，首先，借鉴拐卖案件的报案即立案制度不失为当前打击性侵案件的一个可参考性制度，但同时监察机关也应加强立案监督，做好提前介入侦查工作。其次，应当实现法律援助覆盖案件的每个阶段，取消经济审查的条件，让熟悉未成年工作及身心特点的律师参与案件的各个阶段，并且指派具有未成年专业特长的机构和女性承办人来办理性侵幼女案件。此外，幼女被害人愿意出庭作证时应借鉴域外法的经验采取相应地作证保护措施，包括禁止直接询问和使用证人矫饰等技术保护措施。最后，针对幼女的救助服务应当包括心理援助和治疗在内的社会支持体系，并构建起不同的性侵幼女救济赔偿标准。对于家庭性侵害的案件，应当做好紧急带离家庭、临时安置和监护保护等工作，使公检法与社会机构之间能做好有效衔接。
结语
对于性侵幼女案件，社会与刑法都绝不姑息。但同时，性侵案件的特殊性也决定了刑法适用的严密性和灵活性。以上问题的解决需要家庭、社会、公检法机构和国家的有效配合，要充分利用经验判断和逻辑推理致力于更好地解决性侵幼女案件。
参考文献
[]罗翔.刑法学讲义[M].昆明:云南人民出版社,2020:315-316.
[]李传学.奸淫幼女案件中推定规则的适用探析[N].辽宁公安司法管理干部学院学报,2020(06):30.
[]王慧,贾密.惩治性侵害未成年人犯罪的现实困境与制度转型[J].法律适用,2014(08):93.
[]汪润,罗翔.性侵儿童犯罪的司法认定[J].人民司法,2020(17):22.
[]向燕.性侵未成年人案件证明疑难问题研究——兼论我国刑事证明模式从印证到多元“求真”的制度转型[J].法学家,2019,(04):173.
[]汪润,罗翔.性侵儿童犯罪的司法认定[J].人民司法,2020(17):22.
作者简介：
李明珠（1997-），女，汉族，新疆乌鲁木齐人，西北政法大学2019级在读研究生，研究方向为刑法学。