张瑞庆 郑立户 李考新 郭怀军
中国电建集团山东电力建设第一工程有限公司 山东 济南 250102
2019年底爆发的新冠肺炎疫情（其后统称“疫情”），波及面之广、影响力之大，给国内外工程项目履约带来了不可忽视的影响。如何通过工程项目索赔降低疫情造成的损失，成为工程企业普遍面临的共性问题。本文就工程企业如何做好项目受疫情影响的索赔工作进行了分析探讨。
一、疫情对项目生产经营的影响
疫情不仅给人类生命健康带来了严重威胁，对国民经济也造成了较大冲击。电力工程建设、铁路公路建设等需要人、财、物资源广泛流通的基础设施建设行业受到的冲击尤为明显，极大地阻碍了工程企业工程项目建设和交付进度，也推升了工程企业项目履约成本。
二、疫情索赔存在的主要问题和困难
1.是否适用不可抗力存在争议
疫情发生之后，不少工程企业依据合同不可抗力条款向项目业主提出疫情索赔诉求，但在实际认定和适用过程中，双方还存在较多争议。尽管疫情在性质上具备不可抗力的诸多要素，很有可能构成不可抗力，但这一结论还不能当然直接适用到所有项目中。查阅示范文本（GF—2017—0201）第17条、银皮书第19条（2017年版为第18条“特殊事件”）关于不可抗力及其结果的描述，均体现了不可抗力“不可预见、不可避免和不可克服”的认定原则，但在举例说明中却未涵盖国际卫生组织关于疫情为“流行病（epidemics）”的相关措辞，反而在上述合同条件中的第6条【安全文明施工与环境保护】及【雇员与劳工】中对承包商预防流行病的防疫义务作出了相关规定，这一点不如亚洲开发银行示范招标文件（2016年版）合同条件第37条【不可抗力】第37.1款第（d）项关于“流行病（epidemics）”的有关描述。这也不难预料，不少项目业主会拒绝疫情构成不可抗力事件的定性主张。
为了促进疫情防控和复工复产工作，中国各级政府主管部门与行业协会相继出台了系列政策文件，例如，住房和城乡建设部办公厅于2020年2月26日发布了《关于加强疫情防控，有序推动工程企业开复工工作的通知》，国外有关主管部门也有相关优惠政策文件的出台，一定程度上为工程企业主张疫情为不可抗力提供了政策支持。但是，也有一些国家对疫情始终持抵制态度，不认为疫情构成不可抗力事件。因此，能否认定疫情为不可抗力事件，需要根据合同的约定和适用的准据法进行详细判断，除援引合同中不可抗力的有关条款外，还需要结合项目所在地实际情况进行认定。
2.适用情势变更原则存疑
情势变更原则作为一项国际惯例，是一项重要的合同法原则，是在合同双方利益发生根本性失衡后，遵循公平原则的一个体现。情势变更的适用情形通常包括项目所在地政策调整、社会经济形势的急剧变化以及物价飞涨等。对于因疫情导致的人工、材料价格上涨，上涨幅度是否超出正常商业风险范围，是否构成了双方利益发生根本性重大变化，是否具备了主张情势变更原则的适用条件，目前还无充分证据予以证实。因此，工程企业针对疫情带来的影响，能否适用情势变更原则主张合同调整或解除，更多地还须依据合同约定进行具体问题具体分析，对情势变更原则的适用普遍持谨慎态度。
3.项目业主对疫情索赔的态度
针对工程企业提出的项目疫情索赔，根据笔者掌握情况来看，绝大多数项目还需要继续沟通协商。项目业主对工程企业疫情索赔的态度基本存在如下三种现象。一是全盘否决，既不认可工期延期索赔，也不认可费用索赔；二是仅认可工期延期，但拒绝费用索赔诉求；三是对疫情索赔事项不置可否或敷衍应对。上述第一种情形中，因部分工程项目在疫情出现之前就已存在延误，特别是延误比较严重的工程项目，工程企业疫情索赔被拒的可能性更高，而且还极有可能存在项目业主反索赔、解除合同和兑付保函的潜在危机。
4.索赔管理不规范
不少工程企业虽然编制下发了项目疫情索赔的相关意见，但未成立疫情索赔的专项组织机构，缺乏统一有效的组织领导，索赔工作欠缺主动性和积极性。疫情发生后，未及时与项目业主协商疫情防控措施和疫情期间的生产组织方案，未根据疫情防控形势及时调整资源配置，造成疫情防控的额外措施费无法获得项目业主认可，项目减损措施不到位。此外，疫情索赔费用计算不合理，未实事求是地客观分析疫情造成的项目履约成本增加，一味夸大损失致使项目业主难以决断，增加了索赔难度。
三、如何做好项目疫情索赔
（一）适时采取必要减损措施
为获得项目业主对疫情索赔的理解，创造良好的项目合作关系，促进索赔目的实现，工程企业应根据项目所在地疫情影响程度采取必要减损措施降低疫情带来的损失，并结合项目实际情况勤勉履约。工程企业如未能采取合理减损措施造成损失扩大或履约成本增加，非但疫情索赔诉求得不到业主认可，还存在业主反索赔甚至被终止合同的可能。
（二）强化索赔组织管理
工程项目索赔本身就是一项复杂而艰巨的工程，疫情索赔又是一项在双方利益均受到损失之后发起的索赔。有鉴于此，为提高疫情索赔成功率，工程企业需加强索赔组织管理，加强项目合同管理、成本管理，灵活运用风险转嫁措施，多措并举推进疫情索赔工作。
1.成立项目索赔组织机构
工程企业可成立疫情索赔专项组织机构，研究制订项目疫情索赔工作方案、计划，组织编写项目疫情索赔报告，跟踪索赔进展，组织、参加索赔谈判，牵头处置疫情索赔争端。
2.加强项目合同管理
工程企业项目管理人员和疫情索赔参与人员要尽可能地熟悉工程项目的全部合同文件，从索赔的角度研究合同条件、风险分配，发掘索赔机会，寻找索赔依据，并用合同的语言解释和论证自己的索赔权。
3.加强项目成本管理
疫情索赔过程中，工程企业项目管理人员及索赔参与人员要熟悉成本管理工作，定期对项目成本支出情况进行盘点分析，做好疫情影响项目履约成本的对比分析，一方面及时计算并汇总索赔金额，为项目疫情费用索赔提供证据资料，另一方面可根据成本分析情况督促项目部适时调整资源投入，防止疫情造成的损失扩大。
4.善用风险转嫁措施
因疫情造成项目工期延误、停工期间，如受自然灾害或意外事件叠加影响发生物质损失，将更不利于后续项目推进和工程企业索赔工作。对于能够通过商业保险进行风险转嫁的风险项目，工程企业可与项目业主协商投保工程一切险（已投保除外）或扩展保险条款，如扩展90天的停工损失保障条款，对因上述风险造成的物质损失，优先通过保险索赔获得相应的损失补偿，这样可有效降低疫情期间的风险自留损失，从而降低疫情索赔的难度。
（三）做好疫情索赔论证资料收集
工程企业推进疫情索赔，需要建立疫情索赔完善的证据链，进行充分的索赔论证，证明自身享有索赔权利、索赔款项计算合理，详实的索赔证据资料必不可少，通常需要包括合同文件资料、现场施工记录、项目经济活动分析资料、政治经济法律环境影响、同类项目索赔成功案例。
（四）准确合理计算索赔数额
1.工期损失计算
不同于以往工程项目展期时需要通过准确的工期计算和分析论证并经项目业主批复，疫情出现之后，多数理性的项目业主通常会依据项目所在地疫情防控政策向工程企业下达具体的停工指示，在停工令期限内作作同等顺延。此种工期顺延，省去了工程企业分析论证过程，适用于工程项目工期延期影响因素较少的情况。
然而，依然有不少工程项目存在业主拒绝下达工程停工指令，或者工期延期原因复杂，或者项目业主下达的停工指令难以满足工程企业实际的延期需求，这就需要项目管理人员及疫情索赔人员要运用微软Project或甲骨文P6软件和横道图、关键路径等工期分析工具和方法对疫情之下的项目工期进行分析推演，论证项目工期损失天数。
2.索赔费用计算
因疫情导致的工程企业项目履约成本增加，显然超出了工程企业投标报价所考虑的预算费用，也不是工程企业所能独自承担的风险。工程企业以此提出费用索赔诉求，无论是归属于不可抗力事件的索赔，还是其他合同项下的费用索赔，整体的费用索赔处理原则应该由双方共同协商合理分担。工程企业可以向项目业主提出的费用索赔应为与工程直接相关的费用，如因疫情增加的直接人工费、设备材料费、机械租赁费和措施费等，而管理费、利润不宜纳入费用索赔诉求范围。
（五）适时编写和提交索赔报告
鉴于索赔通常都涉及项目业主与工程企业之间的利益再分配，在对索赔事项进行必要的合同论证和费用计算后，工程企业要编制和提交正式的索赔报告供项目业主分析决策。因此，工程企业要认真梳理疫情索赔事件，分析疫情索赔的合同、法律依据和索赔论证的证据资料，及时编写项目疫情索赔报告。完整的疫情索赔报告应包括索赔事件描述、索赔依据（索赔理由）、索赔诉求和大量的索赔支持性资料。索赔报告要做到行文简洁明了，依据的事实准确无误，确保论述正确、论理透彻，使阅读者感到有理有据、合情合理。
（六）做好索赔谈判和争端应对
工程企业提出疫情索赔意向并报送索赔报告后，要密切跟踪项目业主态度和意见，积极开展对话与交流，争取在月度结算付款过程中得以解决。如未得到及时解决，工程企业应主动联系项目业主，组织正式或非正式会议进行索赔事项协商。如多次会谈均无法达成一致，工程企业需要在合同约定的争议解决机制内，通过调解（如适用）、争议解决委员会（如适用）、商事仲裁或诉讼等寻求解决途径。
如项目业主对疫情索赔始终持抵触态度，工程企业须在发起商事仲裁或诉讼之前，综合评估项目业主可能采取的极端措施，提前做好诉前保全（诉讼保全）和保函保护等应对措施。如疫情带来的损失数额过高，后续履约成本超出工程企业承受能力且无法通过索赔得到缓解，工程企业在疫情索赔的仲裁或诉讼过程中，还须依据合同有关约定及法律法规，一并考虑申请终止合同的可能性，并根据项目实际拟定相应的资源撤离计划，避免损失扩大化。
四、结语
此次新冠肺炎疫情的影响是全球性的，造成了世界经济的严重衰退，对需要资源充分流通的建筑工程行业带来了较大冲击，项目业主与工程企业均遭受了时间和经济的损失。为此，工程企业应在做好疫情不利影响客观分析的基础上，强化项目疫情索赔管理，拟定索赔策略，结合项目实际适时提出项目工期索赔、费用索赔诉求，就项目疫情索赔组织做好与项目业主的沟通协商工作，并综合运用调解、商事仲裁或诉讼等维护企业合法正当的索赔权益。
参考文献：
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[2]梁鑑,陈勇强.《国际工程施工索赔（第三版）》[M].北京:中国建筑工业出版社,2013.
[3]齐云.《巴西新民法典》.[M].北京:中国法制出版社,2009.