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房地产合同的法律特征分析

发表时间：2021/4/20 来源：《基层建设》2020年第32期作者：屈筱天

[导读] 摘要：合理有效的合作开发只会最大程度提高社会资源的利用率，将合法利益最大化，不仅受益开发方也受益受用方，使得其间的权利义务更加明晰。

        武汉东湖学院湖北省武汉市 430000
        摘要：合理有效的合作开发只会最大程度提高社会资源的利用率，将合法利益最大化，不仅受益开发方也受益受用方，使得其间的权利义务更加明晰。因此，建议在尽可能保障合同有效的前提下，加大合作开发的预审制度，提高市场准入机制，从而保障民生利益的实现。
        关键词：合作建房；合同；法律；
        1 合作开发房地产合同的法律特征分析
        1.1 合作开发房地产合同主体的复杂性与特殊性
        合作开发房地合同的主体既可以是法人也可以是自然人，但是至少要有一方是房地产开发企业。其次，土地与房屋涉及到的价值非常大，也影响到社会生活的各个方面，房地产业更是国家的支柱产业，因此，各国立法对房地产开发企业的设立规定了种种条件，较之其他类型的企业而言，房地产开发企业设立条件更为苛刻，门槛更高。我国法律规定，房地产开发企业除了要具备营业执照并经过相关部门登记备案以外，还要申请资质等级并遵守等级制度，不能承担业务范围以外的任务。
        1.2 共享利润、共担风险
        因为合作各方应当共享的利润必须是合作开发的投资收益，合作开发房地产的风险也应当由合作方共同承担，风险与利润是一对不可分割的统一体，倘若合作者的真意是共享合作开发的利润，则必然要共同承担可能出现亏损而导致利润不能获得的风险，同时，共享利润、共担风险也是民法中权责统一原则的重要体现和内在要求。再者，在实务中，往往有借合作开发房地产之名掩盖其他目的行为，因而 “共担风险是合作开发房地产合同与众多相关合同如借款合同、土地使用权转让合同、房屋买卖合同等相区别的关键所在”。
        1.3 合作开发土地的特殊性
        划拨土地如果没有经转化并符合其他条件的，不得转让、出租、抵押土地使用权。而划拨土地的转化要履行一定的审批程序，即划拨土地由土地使用者必须与政府主管部门签订出让合同，并缴纳出让金，因为经过转化后再处分的已是出让土地使用权。以划拨土地使用权出资进行房地产开发而订立的合作开发合同是有效力缺陷的，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》“下同《解释》”第十六条对此允许效力补正，即在起诉前已经办理批准手续的，合同有效。如此规定不仅弥补了合同绝对无效给合作各方当事人带来的风险，也有利于房地产业的发展，有些学者对此持不同看法，认为这些 “后补程序”违背了合同自治的原则，使得国家对于合同的干预有了法律上的依据，从长远来看，会造成不够公平竞争，甚至会滋生腐败，造成政府违规越权行为，同时由于房地产业投资规模大，涉及范围广等特点，甚至会影响到公共安全，对合作开发房地产合同的相关事项，尤其是土地使用权转让的相关事宜进行效力缺陷的补正对于各方利益的平衡尤其是弱势群体利益的保护有实际意义。

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        1.4 行政干预性
        我国对于合作开发房地产合同的干预首先体现在对主体的限制，根据我国法律的规定，从事房地产开发的企业要通过严格的审批手续来获得相应的经营资质，并严格执行相应的等级规定。其次，国家通过探求当事人的本意来干预合同的效力，实践中常常出现在合同里约定 “保底条款”的情形，但是《解释》并未对该类具有“保底条款”的合同一概认定为无效，而是进行了转性认定。《解释》第二十四至二十七条分别将该类具有 “保底条款”性质的合同规定为其他性质的合同，按照相对应的法律条款进行运用。
        2 完善合作开发房地产合同法律调整的若干建议
        2.1 合作开发房地产合同类型化
        关于合作开发房地产合同，法律并没有明确的权威的规定，没有科学的划分机制，对此类型的合同造成管理上的阻碍，其性质理论界并没有统一的定论，这往往导致实践中处理此类纠纷的困难加大，进而对于责任的承担难以判断，不仅造成社会实践中人们的理解出现争议，也使得法院判决引起当事人不满，再者，房地产业本身投资大风险大的特点，造成纠纷产生以后时间成本和经济成本的巨大损失，影响社会稳定和经济安全，对此，有必要将合作开发房地产合同类型化，将此类型的合同明确规定在《合同法》当中，使其作为一种有名合同而单独存在，这对于房地产的发展，以及解决相应的纠纷有重要的指导性意义。其次，应当明确对外责任的承担。合作开发房地产合同类型化应当明确第三方的权利义务关系，相对于合作各方而言，第三方处于弱势地位，应当尽可能的维护好他们的合法权益。
        2.2 禁止以房地产开发资质作为合作开发形式
        首先，开发主体必须获得能够从事房地产开发的身份和条件；其次，房地产企业应当具备相应的资质条件，各个资质等级的企业不得越级承担任务。正是由于房地产开发与人们的生活息息相关，更关系到社会经济的发展，才更加需要制定严格的准入条件。如果提供房地产开发资质的一方不参与到实际开发、工程建设、工程管理中，其建筑质量就很难保证，而各项法律法规所规定的的房地产企业严格的准入条件就会变成一纸空文，不仅使公共安全受到威胁，而且影响国家对于房地产企业资质的管理，使房地产市场的监管失去控制，对经济安全造成威胁。因此，必须禁止以房地产开发资质作为合作开发形式，具有房地产开发资质的一方必须参与到开发的实际活动中来。在实践中，对于以房地产开发资质作为合作开发形式并非持禁止的态度，而是默许和支持，笔者认为种观点是值得商榷的。
        2.3 完善合作开发房地产合同转性后的规定
        在促进合作开发房地产合同类型化的同时，应当进一步完善关于名为合作开发房地产合同实质为其他性质的合同的相关规定。尽管《解释》关于该类转性合同已作了明确的规定，但是，由于转性后的的合同与《解释》所规定的的合同的类型仍有差异，使得实践中针对所应当适用的法律条文的理解争议不断，难以统一，同时也造成当事人对判决产生不满。另外一方面，对于转性认定合同的效力问题应当针对具体情况区别对待，不能一刀切，在不违反法律法规的条件下，做到利益的平衡，实现公平正义。
        参考文献：
        [1]刘群芳.对房地产项目合作开发的法律思考[J].四川文理学院学报，2008，03：46-49.
        [2]马俊达.浅析合作开发房地产合同的法律效力[J].天津经济，2005，10：55-57.