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我国律师调查取证权的发展

发表时间：2021/4/20 来源：《基层建设》2020年第32期作者：王雅楠

[导读] 摘要：确保律师调查取证权的顺利进行是建设法制国家的必要条件，《律师法》第35条规定，受委托的律师可以自行调查取证，也可以申请调查取证。

        武汉东湖学院湖北省武汉市 430000
        摘要：确保律师调查取证权的顺利进行是建设法制国家的必要条件，《律师法》第35条规定，受委托的律师可以自行调查取证，也可以申请调查取证。律师调查取证权对于维护当事人的合法权益、探索案件事实、使控辩双方处于平等的对抗地位、实现社会公平公正等具有至关重要的作用。如果律师的调查取证权不能被运用到最大化的话，甚至是如果律师的调查取证权失去了其本来面目，那么，辩护律师在法庭上的辩护将会毫无意义，就如同是已经踏上战场的士兵，却发现自己没有带上武器，那么这场战争毫无胜利之言。对于辩护律师来说也是如此。
        关键词：律师；调查取证权；现状；完善
        律师调查取证权在我国适用的现状及不足
        我国对律师调查取证权的规定不多但却很散，散见于多部法律法规中，其中以《律师法》和《刑事诉讼法》的规定居多，但这两部法律中又存在着一些冲突，使得在实务中律师对调查取证权的执行存在着争议和偏差。因此，本章节将对其中几部重要的法律规则进行罗列和分析，指出其中我认为存在的不足，为将来能够解决律师调查取证难的问题出一份力。
        我国现行立法关于律师调查取证权的规定
        在《刑事诉讼法》第43条的规定中，辩护律师可以自行调查取证也可以申请司法机关收集调取证据或通知证人出庭作证，但是当律师想向被害人或其近亲属提供的证人取证时，律师需同时征得法院和被害人提供的证人的许可才可以调查取证。同时该法第62条规定，凡是知晓案情的人，都有义务作证[1]，这就与第43条产生了冲突。既然是义务，那么在法理上所呈现出的性质就是责任性和强制性，意思就是不管证人是否同意都必须要作证，因此了解案件情况而不作为的人、不履行作证的义务的人就要承担相应的法律责任。
        《律师法》对律师调查取证权的规定
        根据修订后的《律师法》第35条之规定[2]，律师凭证书和证明即可向证人调查取证，而且证人也有作证的义务，因此律师行使调查取证权是自由不受约束的，而《刑事诉讼法》赋予律师享有的自行调查取证权却是，辩护律师需经过证人或其他单位和个人的同意后方可行使自行调查取证权。现阶段，非诉讼业务的收入在发达国家中占律师事务所收入的百分之六十到百分之七十左右，不过在中国非诉讼业务的收入只占了律师事务所的1/3，而非诉讼业务还是存在很大的发展空间。尽管律师非诉讼业务的范围依旧较为广阔，然而在当下的非诉讼业务实施现状而言，导致的结果并不如意，这其中关键原因就是不同方面的，笔者通过以下方面进行详细描述：
        律师非诉讼业务的范围在中国并没有进行完全展开，另外律师事务所的执业活动受到政府部门的管制与约束，换句话说，政府的决策直接影响了律师非诉讼业务的范围。尽管律师个人的地位要比以前更高，不过其律师个人很少进入主流社会之中，从而就造成了律师非诉讼业务的范围减少，而且在各个地方显得更加普通。
        最高人民法院的司法解释对律师调查取证权的规定
        《最高人民法院关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释》（以下简称“《最高法解释》”）是对《刑事诉讼法》进行补充说明与解释的，其中对于辩护律师调查取证权的规定也有进一步的补充说明。该解释第43、44条以及第45条第一款[3]的规定是辩护律师申请调查取证时需满足的条件，当人民法院认为有必要时，才会同意辩护律师的申请。

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        我国辩护律师调查取证权所存在的问题
        根据以上我国立法规定，可以看出有些立法自相矛盾或相互不符，同时也存在着一些缺失的部分，对律师调查取证权的保护不够完善，使得律师在实践中很难较好地行使这个权利，对律师来说是一种损失，对当事人更是如此，法律连律师的合法权利都无法保障，辩护律师也就更无法保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权益了。
        自行调查取证规定不够完善。新修改的《律师法》辩护律师只凭律师执业证书和律师事务所证明，就可以自行调查取证，和法院、检察院或者公安机关调查取证不同的是，辩护律师的调查取证权不具有强制性，如果有关证人或是相关单位或个人并不是很配合律师的调查取证的话，万一他们拒接出庭作证的话，律师对此情况也是束手无策啊。正是因为没有相关法律法规对辩护律师在自行调查取证时赋予强制性，这就使得控辩双方在诉讼过程中调查取证的地位并不平等。
        完善我国律师调查取证权的建议
        为了使得辩护律师的调查取证权充分有效地发挥，完善律师调查取证权的任务任重而道远，对此，笔者提出以下几点小建议。
        完善律师自行调查取证权
        律师自行调查取证权无法得到保障，有关证人或相关单位或个人不是很配合律师的调查取证占其中很大一部分原因。由于律师调查取证权的行使主体是律师而非国家机关，因此律师行使此权利时并非像国家机关那样具有强制性。很多时候，证人或有关单位或个人配合调查取证是迫于国家机关的强制力，然而他们正是因为知道律师没有此强制力才不予配合。
        完善律师申请调查取证权
        在律师行使调查取证权的过程中，律师的自行调查取证应该为主，而申请调查取证应该为辅，只有在自行调查取证失败或者是存在极大困难无法进行时，才会申请调查取证。因此，当律师向检察院、法院提出申请，帮助其调查取证时，检察院、法院不得以任何理由拒绝，除非是以下一些情节：事实清楚，已无收集证据的必要；与案件带证事件没有任何联系；众所周知的事实。对于这些情节来说，律师的申请调查取证就是为了拖延诉讼时间的。对于现行法律规定中的律师申请调查取证来说，其行使申请调查取证需向公诉机关提交申请，得到批准后，方可实施。
        参考文献：
        [1]俞兆新.美国法律职业行为标准规则-释义与评论[M].中国政法大学出版社，2010.
        [2]程滔.辩护律师诉讼权利研究[M].中国人民大学出版社，2013.
        [3]朱德宏.辩护律师调查取证权研究[M].中国检察出版社，2010.
        [4]陈光中.诉讼法理论与实践.上，2003年刑事诉讼法学卷.北京：中国政法大学出版社，2004.
        [5]何勤华.法国法律发达史[M].北京法律出版社，2000.
        注释：
        [1] 参见《中华人民共和国刑事诉讼法》（2018年修订）第62条。
        [2] 参见《中华人民共和国律师法》（2017年修订）第35条。
        [3]参见《最高人民法院关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释》第43条至第46条。