高婷婷
四川大学
摘要：值班律师地位属性并没有因为《刑事诉讼法》规定而终止，通过解释论说明将值班律师辩护人化的不具有合理性，按照现行《刑事诉讼法》纳入法律援助体系更要合理性，关于辩护人化与法律援助体系的争议本质是立法论解释的论。
关键词：值班律师；辩护人化；法律援助体系；解释论视角
一、问题的提出
其中关于值班律师的定位，学界的争议并没有随着《刑诉法》的规定而休止，因此本文对于值班律师法律地位进行论证，指出值班律师制度属于法律援助体系的一环，批判法律不如转换观念， “辩护人说” 所担忧的情况，通过法律援助体系说是可以完全解决，故在既有的法律框架之下，我们必须坚持法律援助说，从而使得法律规范与实际情况结合。
二、值班律师地位争议及简析
（一）值班律师地位的相关学说
1.辩护人说。“根据《刑事诉讼法》的规定，除法律特别规定外，律师参与刑事诉讼就是为了保护被追诉者的权利不受侵害，行使辩护职能是律师的唯一使命。值班律师仅作为法律帮助者，则无法像辩护人一样，更好地通过充分履行辩护职能的方式，来实现对被追诉者诉讼权益的保障。因此，完善值班律师的关键在于明确值班律师的辩护人性质值班律师就是辩护人地位”[ 贾志强：《论“认罪认罚案件”中的有效辩护—以速审合意为视角》，载《政法论坛》2018年第2期，第171页.]
2.准辩护人说。在侦查阶段，值班律师的身份应当是“法律帮助者”，以提供法律咨询为主，适当淡化辩护人的角色需要; 在审查起诉以及审判阶段，值班律师应当是“准辩护人
3. 法律援助律师说。当前更多关注于如何更好地发挥值班律师制度在认罪认罚案件中的作用，而忽视了值班律师制度自身利弊优缺的分析与考量。在现代法律援助制度中，值班律师制度旨在弥补传统法律援助形式的不足，而非取代传统的法律援助服务方式。我国应合理配置值班律师制度，形成多层次、全方位的法律援助制度。”[吴宏耀：《我国值班律师制度的法律定位及其制度构建》，载《法学杂志》2018年第9期，第25页.]
（二）从解释论角度 “辩护人说”与“辩护人说”不具有合理性。
《刑诉法》第36条法律规定说明了值班律师存在的前提条件在于犯罪嫌疑人、被告人没有委托辩护人，法律援助机构没有委托制定律师为其进行辩护。与此同时我国辩护体系分析分为法律援助辩护与委托辩护，因此值班律师的存在是在我国法律辩护体系之外运行的一套制度，所以学者们如果将值班律师制度进行辩护人或者准辩护人改造，从逻辑上与规范上皆不符合，逻辑上忽视了值班律师存在的前提条件，规范上忽视了明确将辩护人区分的制度设计。
《刑诉法》第38条强调了辩护律师在侦查阶段仅仅提供法律帮助，同时《刑诉法》第四十条“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。”将辩护律师在侦查阶段与起诉阶段的权利进行了明确区分，即侦查侦查阶段辩护律师仅仅法律帮助，而起诉阶段辩护律师可以行使会见、阅卷等律师权利，但是《刑诉法》第36规定的情形下，值班律师的权利仍然为“法律帮助”，即不论侦查，起诉，还是审判阶段值班律师的权利并没有随着诉讼阶段的辩护而辩护，如果将值班律师等同于辩护人或者进行辩护人改造，显然不符合辩护人权利随着诉讼阶段，案件进行的变化而变化的规律。
但2018年8月《刑诉法修正案（二审稿）》将值班律师提供“辩护”修改为提供“法律帮助”并删去“代理申诉、控告”的内容，体现了立法者倾向于将值班律师定位于法律帮助者。最终通过的《刑事诉讼法》坚持了《刑诉法修正案（二审稿）》的规定。由此可以看出从立法者是将辩护律师于值班律师区分的角度进行规制的。
三、误区与正解：值班律师是法律援助体系
从比较法解释的角度来看，值班律师制度首先源于英国，其与英美国家辩诉协商机制并不是同步发展起来的，相反其发展是为了弥补传统法律援助制度的不足，人们将这一做法形象地叫做“值班律师制度。[吴宏耀：《我国值班律师制度的法律定位及其制度构建》，载《法学杂志》2018年第9期，第25页]
由此可知值班律师制度并不是像我国学者关注的那样，值班律师制度认罪认罚制度的试点发展起来的，仅仅我国在制度实施过程中将认罪认罚制度与值班律师制度进行了同步发展，值班律师制度本身有其自身的发展路劲，将值班律师制度当成认罪认罚案件的附属制度，造成该误区的根源首先在于学界一方面过分关注“热点”所致学者是应该对于规范进行解释，但是过分关注热点，只会造成更多的“对策法学”，其本身并不具有生命力；其次在于学者们并没有从法律规范的角度出发进行论证，因为无论《刑诉法》还是《试点方案》均对值班律师制辩护人化予以明确区分，但是学者仅仅从理念的角度，从保护犯罪嫌疑人、被告人权益的角度出进行论证，但是刑事诉讼从来并不仅仅是为了保护犯罪嫌疑人、被告人权利的，也是为了打击犯罪，正如《刑诉法》第1条所述“为了保证刑法的正确实施，惩罚犯罪”可知刑诉法的制度建设还有进行打击犯罪，即便不是为了打犯罪制度建设有时可能仅仅是为了实现另一制度的合理性。[]
从法律规范的角度来说，《刑诉法》第36条便说明了值班律师乃是属于我国法律援助体系的一个环节，同时将值班律师与《刑诉法》第35条即传统的法律援助性质的辩护律师进行了区分，因此值班律师制度性质的法律援助并不能取代原有的法律援助制度，而是法律援助体系的最新发展，同时值班律师制度又有法律援助律师制度与原有法律援助体系不具有的优势，由于法律援助律师是由法律援助机构事先在“法院、看守所等场所派驻的”，因此其具有及时性，是值班律师等待可以进行法律帮助的案件，而不是首先由犯罪嫌疑人、被告人或者法律援助机构指派的被动进行，[吴宏耀：《我国值班律师制度的法律定位及其制度构建》，载《法学杂志》2018年第9期，第25页.]除此之外，值班律师相关手续还具有简略性，其仅仅提供的乃是法律帮助，并不能以值班律师身份进行法庭对抗，其职能也决定了其和传统辩护律师手续，要求的差别性，那么有利于及时并且简略第完成相关手续，提供法律服务。
这也是体现了我国逐步实现刑事辩护全覆盖的趋势，实现刑事辩护律师从现实角度出发，我国仍然有较长的路要走，将值班律师辩护人化从而实现辩护律师全覆盖在理论上具有极大的意义，但是从现实的角度出发，我国并没有引进有效辩护制度，现有的辩护律师实现辩护的有效性仍然需要发展，但忽视现实情况，一味追求理论上的价值，那么值班律师制度会不会像原有辩护有效性不强，不仅如此也丧失了法律援助全覆盖的契机。
因此从法律援助体系的角度来解释值班律师地位更具有现实意义，其适用条件乃是“犯罪嫌疑人、被告人没有委托辩护人，法律援助机构没有指派律师为其提供辩护。”那么这种情况下值班律师便介入相关案件，为犯罪嫌疑人、被告人提供法律咨询，从而可以推知，在以后的刑事案件中均有“律师”介入，无论是认罪认罚案件还是庭审实质化案件，均有“律师”参与，不管是辩护人身份还是值班律师身份，提现了我国刑事案件法治化的水平不断提高，当然从法律援助体系认定值班律师地位也更具有合理性。
四、余论：值班律师制度是立法论与解释论的争议
从规范法学的角度，在立法者已经将相关制度规制的情况下，我们必须通过解释论的视角通过解释方法完善其中的不足，不仅如此解释论也承认法律规范存在问题，以值班律师为例，《刑诉法》并没有规定值班律师在法律援助体系中的地位，并没有规定值班律师与辩护律师委托的衔接问题，这便需要解释，而不是像立法论学者的那样，只要法条没有明确规定，法律规范存在漏洞，便需要立法进行规制，这样只会忽视现实的情况，大而化之地进行制度引进，却忽视了制度体系的完整性，以及理论的一致性。
简而言之，值班律师地位的争议本质上是立法论与解释论的争议，从维护现有法律规范的角度出发，“法律人不能诅咒法律”，便可认为值班律师制度纳入法律援助的体系更具有合理性。