刘杨
（福建天衡联合律师事务所 福建 厦门 361001）
确认违法判决是行政诉讼判决的一种，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条载明：“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；（二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；（三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。”的相关规定，当被诉行政行为违法，但是撤销可能会给第三方利益造成重大影响、对原告利益不产生实际影响或者被诉行政行为不具有可撤销的内容时，法院采用确认违法判决。确认违法判决实际上是对于被诉行政行为的一种否定性评价，其背后考量的是法益平衡的问题。
从学理上来分析，评价某一具体行政行为是否合法，应当从主体资格、事实依据、法律依据、程序正当、行政行为是否超越职权以及行政行为是否畸轻畸重等六个方面加以考察。另一方面，行政行为一经成立，即可以对其进行效力性评价。具体行政行为的生效，一般应当具备告知和受领两个条件。在具体行政行为中，行政主体应当根据事实与法律，对相对人的权利或者义务作出处理，但这种处理如果没有按照一定的程序告知相对人，相对人不可能，也不能要求其履行义务或者行使权利，因而行政行为也就不可能开始发生效力。[1]
有学者认为，按照法治国家的观念，行政行为的有效性取决于其合法性。这种观念是错误的。在其他违法情形中，除非关系人诉请撤销或者行政机关依职权撤销，行政行为仍然有效，甚至可以强制执行。因此，有效性和合法性不是一一对应的。即使违法的行政行为也具有效力，这一点被称为“有效性推定”。[2]对于某一行政行为而言，并不是只要违法，就要否定其效力。具体到某一特定行政行为而言，如果该行为的违法情节轻微，在处理其的效力问题时，应该留有更大的情理和包容空间。这可以认为是一种妥协和折中的做法，但何尝不是行政法规则充分尊重当事人、最大限度维护法律秩序和尊严的结果呢？
一、法益平衡的大前提：法律规则的价值填补
法律在很多时候不能囊括世间万事万物，法律条文也无法穷尽世间所有规则。因此，需要法官针对具体案件对现有法律条文进行法律漏洞的价值填补。就行政法而言，行政法的主要目的是规范政府行为（即所谓“控权”），行政权力天然的扩张性导致约束权力的需求不断增加，而立法的相对滞后性导致了现行法律规范中的漏洞不断增多。同时，行政法作为具体化的宪法，应该承担落实和保护宪法规定的公民的基本权利的责任。故相对于私法的法律漏洞，行政法的法律漏洞对于公民合法权利的侵害往往会更大。因此，对于行政法法律漏洞的价值填补就显得尤为必要。[3]在进行法律规则的价值填补时，往往需要法官去探求立法的目的。由于中国的法官不具有解释法律的权力，因此法官只能立足于现有的法条，从自身专业知识的角度出发，结合相关基本原则，进行法律漏洞的填补。法律的价值填补，是做出法益平衡的大前提之一。
值得注意的是，在进行价值填补的过程当中，同样应当遵循行政法的基本原则，接受法律基本理念的规制。诚如孟德斯鸠所言：“自由不是无限制的绝对自由。”法官同样不能根据自己的想法随意地进行法律的理解，将所有情况都归类在兜底性条款当中，对法律条文任意地进行适用，这样做不仅有违立法原意，也与法治精神背道而驰。
二、法益平衡的保障：正当程序原则的适用
正当程序原则是行政法的基本原则之一，该原则强调行政机关在做出具体行政行为时，应当遵循必要的程序，若某个具体行政行为在做出时没有遵循一定的程序，那么该行为就有可能因为违背程序正当原则而被判定为违法。
正当程序原则的核心思想就是“以程序制约权力”和“以程序保护权利”。以程序制约权力，即通过设置严格的程序以约束和限制公权力的行使。程序公正是一种动态意义上的公正，既包括了立法机关创制实体规则的程序公正，也包括法的实施机关适用法的程序公正。作为一种法的价值它主要体现过程的公正性，体现在法的过程并且只有在过程中才获得正确的评价。[4]
三、确认违法判决下的法益平衡再观察
确认违法判决是为使行政相对人一方的合法权益得到保障而采用的一种裁判方式，其是对撤销判决的修改和补充。但不可否认，其仍属于对涉诉行政行为的一种否定性评价。在对于被诉行政行为作出具体评价之前，笔者认为，应当考虑三个问题，即行为是否“轻微违法”、是否“对原告权利不产生实际影响”以及“撤销被诉行为是否会造成国家利益的重大损失或者严重侵害社会公共利益”。裁判不同行政行为的标准不同，至于选择哪种裁判方法和裁判方式，则包含法官自身的思考和判断。撤销判决消灭了行政行为的效力，而确认违法判决只是从法理上证明了行为的违法，但是对于行为的效力则没有做出评价。确认违法判决往往体现了法官在追寻法理价值过程中尊重第三方利益，同时优先保障公众利益能够实现的价值选择。解决行政主体所代表的公共利益与相对人所代表的私人利益之间的冲突，最终达到在行政法制度框架内，公共利益与私人利益之间的均衡配置和协调增长，是行政法的核心目的。
正当程序法律原则，是指行政机关在作出影响公民、法人或者其他组织权益的决定，尤其是不利决定时，必须遵循正当、公正的程序。[5]所谓正当行政程序，从价值层面来说，就是行政程序作为一种行政法律制度能够达到“程序正义”的标准，从形式上来说，就是行政程序作为一种法律技术在人们心中得到普遍认同和尊重。[6]英美等普通法国家向来十分重视和强调程序正义，在我国，无论是刑事法律还是民事法律方面，程序问题也日益受到重视，甚至有学者提出“依法行政的核心是依法定程序行政”。[7]从程序正当的角度出发，对行政行为进行审查，不但要审查行政机关在做出行政行为实体方面的合法性，而且还要审查行政机关是否已经过相应法律程序。如果没有这些规定来约束行政机关，行政机关则可以随意行使权力，该行为则可能对协议相对人的合法权利造成侵害。
在这里，应当特别强调在作出对相对人权利义务影响重大的行政行为时，遵循程序不仅体现了行政机关对相对人的人格尊重和参与权的关怀，同时也是一种有效的控权方式，通过程序对行政机关加以规制，从而避免行政偏私，进而提高行政相对人对行政权力行使的认同感。[8]
四、结语
行政机关在做出每个行政行为时都应该考虑到最坏的结果，从而规避风险，节约更多的资源。在依法治国的大背景下，让行政行为受到更多法律的规制，不仅能够更合理地保护行政相对人的利益，更是行政机关合法合规、依法办事的参考。
参考文献：
[1]邹荣主编：《行政法与行政诉讼法学》，北京大学出版社2019年第三版，第51-52页。
[2]〔德〕汉斯.J.沃尔夫、奥托.巴霍夫、罗尔夫.施托贝尔著：《行政法》(第二卷)，高家伟译，商务出版社2002版，第66-67页。
[3]李良万：《行政法的法律漏洞填补研究--原理、方法与实践》，重庆：西南政法大学，2017年。
[4]章剑生：《行政程序正当性之基本价值》，载《法治现代化研究》2017年第5期，第113页。
[5]参见袁曙宏主编：《建构法治政府——全面推进依法行政实施纲要读本》，法律出版社2004年版，第56页。
[6]参见张步峰：《正当行政程序研究》，清华大学出版社2015年版，第3页。
[7]参见张正钊、韩大元主编：《比较行政法》，中国人民大学出版社1998年版，第542页。
[8]参见杨海坤、章志远：《行政法学基本论》，中国政法大学出版社2004年版，第66页。