刘金丽
桂林市不动产登记和房产交易中心 广西 桂林 541001
摘要：在不动产登记实践当中，常常会遇到存在抵押情形的转移登记，这是因为市场经济的发展后，一些抵押权人需要套现时，就需要将自己的债权出让，这时候不动产的抵押权也会转移。所以，在这时候，相关的债权人就需要将抵押权进行转移登记。但就目前的不动产带抵押的转移登记制度来说，很难区分普通抵押的转移与最高额抵押权的转移，而且在实践中的办理难度也较大。本文针对这一情况，对不动产带抵押的转移登记制度完善以及实务进行探讨。
一、被担保债权对抵押权转移的影响
对于不动产带抵押的转移来说，抵押权并不因为债务人或者是其他自然人将不动产的占有权转移而出现变化，抵押权依然存在，也就是说在债务人不履行债务的时候，债权人依然能够将不动产折价变卖或者是赢得优先竞价获得不动产所有权的权利。抵押权是一种担保物权，而按照债权以及抵押权之间的联系，不动产的所有权在转移时相关的抵押权也随之转让，存在不可分割的关系。而按照我国《担保法》的相关规定，抵押权和不动产所有权（债权）不能够单独转移，所以在不动产带抵押转移时，抵押权自然也随之共同转移，除非现行法律另行规定。
二、对不动产抵押权转移登记的把握与制度完善
带抵押的不动产在转移时，抵押权的相关主体自然也存在变动。根据《不动产登记暂行条例实施细则》，抵押权的许多变化情况都有所不同，包括当中第六十八与六十九条当中规定，抵押人、抵押权人的名称或是姓名变化都需要进行登记，担保债权的数额变化需要登记，债务期限的变化以及抵押权次序的变化都需要登记。所以，不动产抵押权在进行转移登记时，必须要注意上述情况，同时也应该通过不动产权属的书面凭证、转让协议以及通知材料等等，来判断是否应该帮助不动产带抵押的转移进行登记。但现有制度下，仍然有下列情况需要完善。
（一）抵押权转移登记申请主体问题
对于登记机关的工作人员来说，在实务中非常受困惑的的一点是，带抵押的不动产在转移登记时，除了原本的债权人、受让人之外，还需不需要不动产的现拥有人（债务人）共同申请。在法学界与实务界，在这一问题上的看法也是众说纷纭，有的学者认为必须要在原本的债权人、受让人以及不动产的现拥有人（债务人）三个主体共同申请的情况下，才能够为其办理登记，这种观点是基于抵押者是第一次抵押登记的申请主体，所以在不动产带抵押转移登记的时候，原抵押人也应该有知情权，同时也应该一并提出申请才能够登记，这也是为了确保转让的申请主体能够真正践行告知义务，保证不动产带抵押转移登记的合法性。
但学术界还有另一种看法，带抵押的不动产转移登记，本质上属于抵押权的权利转移登记，所以只要让原本持有抵押权的债权人与受让人一并申请就可以了。这一观点是基于《房屋登记办法》当中关于带抵押的不动产转移登记事项中规定，提交申请材料的主体仅需要抵押权的所有者以及受让主体两者就足够了。而从法理角度进行观察，带抵押权的不动产转移登记，本身仅仅是在现有不动产的债权人（抵押权所有人）以及新债权人之间的权力转移，这种权利转移并不涉及到不动产本身的客观属性，也不会干扰不动产所有人履行债务的义务，所以只要带抵押的不动产转移前，债务人能够解决与原不动产债权人之间的关系，就不会再出现转移的动因，债权人相关的处分权利也得到了满足[ 于斌斌.抵押权转移登记的法律特点及实践操作[J].中国房地产,2017(13):35-37.
]。所以在实务过程中，登记机关也应该沿用这一观点。但归根结底，还是应该在后续的《不动产登记操作指南》中将这一种观点落实为制度细则，指导相关实践。
(二) 最高额抵押权的转移登记问题
相对于普通的抵押权利，最高额的抵押权利在不动产转移的过程中，更为特殊，因为这并不是指特定的不动产的债券，而是要把一定时间当中，持续生效的债券的相关法律关系。按照现行物权法的相关规定，要转让有最高额抵押担保的债权，除非有特殊的协议否则不能成立[ 刘晓霖.物权法中担保物权制度的不足及改进措施[J]. 卷宗,2019(10):165.]。所以，如果在不动产带抵押转移的过程中，债权人选择出让的是仅仅一部分的债权，那么就需要分成两种不同的情况下进行登记处理。
一种情况是原有的抵押权所有人人，比如说是原不动产的债权方银行，在转移登记时是和即将获得不动产所有权的人共同获得抵押权的情况下，就需要申请最高额抵押权，这就是在抵押权（债权）产生法律效力之前对抵押物（不动产）的所有权转移进行登记的情况，根据现行的不动产或房屋登记办法，除了原本登记的一系列书面证明，这种情况下的转移登记还需要与最高额抵押权仍未明确的书面文件[ 刘翎艳.已抵押不动产查封后能否办理抵押权转移登记[J].中国房地产,2020(01):45-46.]。而从实务的角度出发，这些证明材料可以包括双方主体的债权出让方（不动产抵押权的原所有人）以及不动产的所有者（债务人）关于最高额抵押权的书面凭证以及说明材料。
而另一种情况就是登记涉及各方另有协议，确认可以让受让主体获得一部分或同等抵押权，就需要核减目前已经生效并履行了的债务，然后才继续申请最高抵押权。通常情况下就需要另行提交最高额抵押权的变更登记，而相关的抵押额度在法院文书下达后不再另行提及，法院如果没有直接通知到抵押权所有者、但是已经有充分材料证明自己已经履行了通知义务的，抵押的债券数额从其材料证明已满足知情权的时刻开始就不再增加。而法院查封不动产，仅仅是为了在特定时期内剥夺所有者的处置权利，比如债务人或抵押人出现破产清盘等情况，所以登记机构在这种情况下，需要根据实际情况优先进行最高额的抵押权登记，然后再进行第一种情况中的转移登记业务[ 贾慧琦.债权让与中不动产抵押权转移规则研究[D].上海师范大学,2020.]。
(三) 不动产待抵押的转移登记制度完善思路
不动产抵押权的转移登记，最终呈现出来的法律结果就是不动产所有权以及抵押权的转移，现有的抵押权人会优先享受获益权利，而如果在抵押权人不变的情况下，这种抵押权的转移就不会有太大变动，所以在后续的制度完善过程中，只需要确保程序合法、材料充分，登记机构就已经完成了自己的审查任务。所以，相关的制度优化，就应该以审查工作指导意见的明确为主，如申请转移的抵押权是否已经存在；转移证明文件是否齐全、有效；申请转移的抵押权与转移证明文件的记载是否一致；债权人是否已通知债务人，等等。作为抵押权转移登记的核心材料——“抵押权发生转移的证明材料”，主要是“主债权转让合同”“抵押权转让合同”等，其材料的真实性、合法性、有效性理应由主债权的转让人和受让人负责[ 程啸.主债权的转让与不动产抵押权转移登记——“湖南绿兴源糖业有限公司、丁兴耀等借款合同纠纷申请再审案”评释[J].财经法学,2016(05):105-115.]。登记机构可通过询问对申请人提供的材料是否真实、有效，是否履行通知义务进一步审核，在法律授权范围内履行好合理、审慎责任。
参考文献：
[1] 金俭.不动产预告登记制度的搁浅与重启——以我国《民法典》颁行为契机[J].政治与法律,2020(12):16-29.
[2] 于斌斌.抵押权转移登记的法律特点及实践操作[J].中国房地产,2017(13):35-37.
[3] 刘翎艳.已抵押不动产查封后能否办理抵押权转移登记[J].中国房地产,2020(01):45-46.
[4] 贾慧琦.债权让与中不动产抵押权转移规则研究[D].上海师范大学,2020.
[5] 程啸.主债权的转让与不动产抵押权转移登记——“湖南绿兴源糖业有限公司、丁兴耀等借款合同纠纷申请再审案”评释[J].财经法学,2016(05):105-115.