温智豹 黄金花
中天建设集团有限公司 浙江东阳 322100
摘要：建设工程合同纠纷，必然是各个参与方的管理工作有不到位之处或者出现管理系统性失误，纠纷涉及的参建单位在纠纷处理中难免会被牵涉精力，处理不好也会给企业信誉带来不良影响。建设工程合同风险的识别和控制，贯穿于建设项目的全过程、全方位、全要素，尤其是在《民法典》实施后，建设工程法律制度处于密集的修改调整适应期，工程总承包及全过程工程咨询并行模式下，建设工程合同风险的法律逻辑更加复杂。
关键词：建设工程;施工合同;法律风险;防范实务
引言
对于建筑施工项目来说。法律风险一直贯穿其中，所以说法律风险防范意识需要每个员工都积极参与。对经常发生的法律风险要重点防范，也是企业保护自身在激烈的市场竞争中脱颖而出的重中之重。当务之急是建筑合同双方如何利用有效的方法来规避或者化解法律风险。
1建设工程合同法律风险分析
建设工程施工合同履行期间长，影响因素多，涉及的管理性规定多，实践中的违法建筑、明招暗定、“黑白合同”、非法转包、违法分包等问题突出，合同效力、建设工程质量问题、出借资质问题、鉴定问题、损失赔偿问题、优先权行使条件问题、实际施工人权利保护问题、质量保证金返还问题、建设市场诚信问题层出不穷，性质复杂，为建设项目承发包双方及相关参建单位带来一系列法律风险。在市场经济条件下，建设项目参与方从事建筑活动，必须从法律角度客观、合理合法地分析风险的性质和种类，在合同中采取风险防范措施，尽可能提前预判风险，化解风险。
2建设工程施工合同常见法律风险
2.1施工合同违反法律法规强制性规定的风险
建设施工合同在不同地区被许多法律和其他规范性文件所适用。关于建筑合同，根据最高人民法院2004年10月25日关于在争议案件中适用法律问题的解释。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，如果有下列五种情况，第一，承包人没有足够的资格建造一个建筑企业或高于资格标准；第二种情况是，无资格的实际建筑者向主管建筑企业借款；第三，施工应在没有招标或投标效率低下的情况下进行；第四，承包人非法转移建筑工程；第五，建筑合同，其中规定：承包人违反分包建筑项目，将被视为无效，并将受到法律的保护，即使它将承担法律责任。
2.2建设工程施工合同无效的风险
一般而言，建设工程施工合同是指承包人接受发包人的委托，完成建设工程任务，发包人支付相应工程价款的合同。为更好地分析和讨论建设工程施工合同的法律风险，我们有必要先了解建设工程施工合同的特征：第一，其标的物仅限于建设工程的施工；第二，承包人必须具备相关资质，根据法律法规、司法解释的规定，没有取得建筑施工企业资质、借用他人资质、超越资质等级等都会导致建设工程施工合同无效；第三，该类合同具有强烈的国家干预色彩，是国家严格管理的市场活动之一；第四，建设工程合同是法律明文规定的要式合同，必须采取书面形式。
2.3签订存在缺陷、显失公平的合同
在我国经济快速发展的背景下，房地产行业的规模在不断扩张，一些建筑企业为了满足项目需求会在各个地区开设分公司。然而，业务的快速发展很容易导致发展与管理不配套问题的出现，尤其是合同管理必要性的被忽略，直接导致了建筑企业在签订合同时的法律风险。合同管理具有专业性与严谨性，但是部分建筑企业过于往往只高度重视自身的经济效益，而无视了合同管理水平的提升，很大程度地会造成因合同管理水平不足而导致的如本案例中对被申请方资质审核不到位、发生约定不清晰的合同条款问题等情况的出现，进而影响了后期工程款项的结算。
3强化施工合同管理提高风险防范
3.1要完善施工合同的签约管理
在现代企业管理的体制中，应实行科学合理的合同管理模式。合同签订权具体分为合同谈判权、审批权。合同承办人员应被授予合同谈判权。合同经理应对合同的真实性和可执行性负责，如开发部人员等。还有公司法律顾问负责检查合同条款是否完整、严格，以及法律、指令规定的内容对应，即对合同的合法性和准确性负责。负责人或企业授权人行使批准合同的权利，以确定合同是否生效。这样一来，公司治理机制一方面保证了合同是通过协商、审批等方式签订的，具体实施管理，以确保为保护公司自身利益，实行人事服务制度，加强合同签订管理，切实做到预警。
3.2严格审查合同主体的行为能力和主体资格
首先，要对发包人的资格进行审查。重点审查发包人是否是发包工程的所有权人，发包人的资金来源和资产状况，工程是否经过了立项、报建、审批等一系列手续。针对特殊项目，不仅要审查发包人的资质是否符合建筑法的一般规定，还要审查其是否符合国家对特殊领域的特殊规定。其次，要尤其重视对分包单位的资质审查。在对分包单位进行审查时，不仅要严格审查分包企业的营业执照、安全资质，也要严格审查分包人的代理资格。要让分包人参加投标的代理人提供完整详备的授权委托书，并严格审查其授权范围、授权期限、代理权限。必要时，可通过查询代理人的社保关系、同分包人的注册地和法定代表人取得联系、到分包人办公地点进行现场考察等方式，对分包人、代理人的身份进行核实。此外，还可以让分包人签署书面承诺，对分包人与代理人之间不存在内部承包等劳动合同之外的任何关系进行清晰明确的说明，并注明由此造成纠纷均由分包人承担一切后果。
3.3建立合同主体方法律风险预警机制
企业的法务部要加强法治企业的宣传力度，逐渐构建全体员工的责任意识，无论高级管理层还是基层工作人员在共享企业利益的同时，必须具备预防法律风险的职责意识。合同主体根据合同需要，有针对性地邀请法律风险管理的专业机构定期到企业对员工进行法律知识普及，并为企业制定合理的法律履行情况规章制度，从而全面提升员工学法、知法、守法和用法的水平。对于制定好的规章制度，要有配套的奖惩机制。对于贯彻执行法律风险防范工作的优秀的员工，要对其进行适当的奖赏；当企业内部出现违法违规行为不良行为的员工时，要对其进行严厉的惩罚，从而通过全方位的管理与规制，来创建企业优异的法律风险管理文化的氛围。
3.4变更确认的风险
在国家大力推行建筑业工程总承包的政策驱动下，工程总承包模式下的变更是承包方获得高额利润的主要途径，关于变更的确认也是发承包双方都必须认真对待的重点风险之一，全过程工程咨询单位必须认真研究该风险，并能合理控制。工程总承包模式最根本的特征是设计采购施工一体化，总承包单位负责项目的设计工作，承担更多的设计风险和责任。工程总承包项目具有复杂性，周期长，在项目设计、采购、施工实施过程中，不可避免地发生变化从而影响“业主要求”中内容的实施，导致“业主要求”改变。业主有权利改变要求，但要付出相应的对价，承担该改变的风险责任，并补偿承包商因此改变产生的损失和额外费用，调整合同价款。
结束语
建设施工企业要诚实守法，加强合同管理，为自身利益着想，积极防范和控制合同风险，充分运用法律手段理智地转移风险，最大限度地维护企业的合法权益和在激烈的竞争中建筑业立于不败之地。
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