路清正
大沧海律师事务所郑州分所 河南省 郑州市 450000
摘要：法官对事实的认定必须有相应的证据予以支持。“谁主张，谁举证”的证明责任分配规则使负有举证责任的当事人将承担举证不能的不利后果［1］。因此，加强对律师调查取证权的保障，不仅有利于当事人诉权的实现，也有利于人民法院对案件事实的查明与认定，并作出公正的裁判。
关键词：民事案件律师;调查取证权;困境;路径;
引言
我国现行的民事诉讼法虽然规定了当事人自行取证的权利，但是实践中往往难以行使，律师调查令的出台强化了当事人调查取证的能力，也提高了诉讼效率，节约了司法资源。是一举多得的好制度，但是这样的好制度不可避免的也存在一些问题。
1保障律师调查取证权的现实意义
实现律师调查取证权制度可以满足民事诉讼活动对于效率的追求。基于司法被动性以及法官中立性，法官只在法律规定的情况下才会依职权主动收集证据，或者依当事人及其诉讼代理人的申请被动收集证据，而且，法院依职权调查取证容易虚化当事人的质证权和辩论权。并且，中国法院每年的办案量十分巨大，法官对案件进行调查收集证据的能力和精力都受到诸多因素的限制。当案件事实不清楚的情况下，法官可以依举证责任规则依法裁判，对收集证据缺乏积极性。然而，对于当事人而言，案件的证据是否充分、事实能否查清，将决定裁判结果的不同利益走向，关乎当事人切身利益。因此，赋予并保障代理律师调查取证权对于查清案件事实、依法公正裁判具有重大的现实意义。对于法院来讲，赋予律师调查取证权可以减轻法官办案压力，更好地发挥审判职能，尽可能作出客观公正的裁判，减少冤假错案的产生。再者，赋予律师调查取证权可以减少司法腐败，有利于构建和谐稳定的司法秩序。同时，在双方当事人充分取证的情况下，法官能够更快更准确地了解与认定案件事实，提高诉讼效率，作出公正的裁判，实现效率与公正并存的局面。对于当事人来讲，赋予律师调查取证权能够充分发挥当事人及其律师收集证据的主动性，更好地让当事人履行举证责任。在民事诉讼中，当事人的取证能力有限，且当事人举证要受到举证时限的限制，当事人提出于己有利的事实却无法举证，就要承担举证不能的法律后果。客观存在的证据需要当事人及其律师积极收集提供，才能充分、有效地用来证明案件事实，有效地保护当事人的诉讼权利。对于诉讼律师来讲，律师通过对证据的调取、使用，使其能够在诉讼中更好地进行举证，增加案件胜诉的几率，凸显律师在诉讼活动中的独特作用。基于这种不同于其他主体的调查取证权，律师的社会价值与经济价值得以最大化体现。
2制约中国律师调查取证权的现实困境
2.1立法缺位
该法律文书虽已在全国范围内出台，但尚未以立法形式确立。主要影响:第一，现行立法存在体制利益冲突。例如，江苏省银行业研究所就银行账户向律师提供了相关意见，供其进行纪律调查。3 .注意到规定收集银行账户数据的判例在现行《民事诉讼法》中并不成立，而且与《商业银行法》相抵触，并与关于执行和协助法院遵守标准的通知相抵触；第二，我国国内民事法院和判例均未明确界定法律依据。(a)目前的法律资源监督机构完全按照法律原则执行；关于进行调查的规定属于地方法律文书，法律效力较低，法律约束力不足。
2.2在询问有关人员方面缺乏合作
虽然纪律调查命令受到一定程度的关注，但公众对纪律调查命令的认知和合作处理情况了解不够。特别是，如果相对人是国家当局、团体和企业，传统观念的影响与调查不相容，甚至一些部门也认为法律调查命令不具有法律效力，与法律制度不具有同等的强制措施，没有法律惩罚，没有适当的法律责任或责任，使法律调查命令更加困难。在实践中，有关人员即使有法律援助证书也不太合作。
3完善中国律师调查取证权制度的有效路径
3.1从法律层面明确授予律师调查取证权
不同于公权的强制力，律师的调查取证权是私力救济的法定权利，律师在行使调查取证权时，应当以其独特的法律资格和身份对被调查人形成法律约束力。因此，有必要在法律层面对律师调查取证的权利进行明确，并对律师自行调查的程序、所需的手续、调查范围、调查对象、调查方式等作出具体规定。为了保证律师在自行调查取证工作中做到于法有据，有必要在立法中明确授予律师独立的调查取证权、区别且优于非律师身份代理人的调查取证权和诉前调查取证的权利。在立法中，应当明确授予律师独立的调查取证权。《律师法》中规定的律师调查取证权与当事人调查取证的权利并无本质上的差别。律师调查取证时缺少类似于公检法机关在调查取证时所具有的强制性主体特征，无法体现出律师作为专业法律服务职业者的职业威严与庄重。从中国目前律师调查取证的司法现状来看，在很多情况下，被调查主体以律师不具有法律授予的调查取证权为由拒绝配合调查，这与中国法律并未明确授予律师独立的调查取证权不无关系。因此，应从法律层面明确授予律师独立的调查取证权，使其在诉讼领域拥有区别于其他主体的调查取证权，有效地保障律师调查取证权的实现。
3.2规范律师调查令的实施程序
第一，统一法律援助程序的适用性。在目前的试点阶段，纪律调查命令的适用性侧重于案件的程序和执行阶段。但是，我认为，证据收集工作始于法律案件的审理，法律执行命令只是在当事人无法自行选择的情况下询问当事人本人的一种方式。法律顾问可在法律地位阶段使用，全面及时地收集证据，实现当事人的判例，提高判例的质量和效力。二、统一使用纪律调查命令。从主题到内容和格式，法律顾问的使用必须统一。明确的律师考试的申请人通常是一方及其代理人，通常由一方委托并由一方批准，因为该方负责自己的利益。提交法庭的调查命令的内容与起诉书的内容相同，因此包含案件、当事方和被调查的人。最后，所有格式必须一致。第三，将发布对律师协会纪律调查命令的审查。法院对法律顾问的审查需要在展览方面给予一定的注意。申请的内容必须清楚明确，例如b .申请人、调查对象、调查对象、调查理由等。调查请求必须由一方或法律顾问提出，理由必须明确，所调查的事项必须与它们至关重要这一事实有关。法官在审查法律援助证书的签发时，必须重视客观性和公正性，只有在符合必要条件时，才可批准签发纪律调查证书。
3.3完善律师调查令制度
完善律师调查令制度对于律师实现调查取证权十分重要。律师调查令是当事人在民事诉讼中因客观原因无法取得自己需要的证据，经申请由人民法院批准，由人民法院签发给当事人的诉讼代理律师向有关单位和个人搜集证据的法律文件。在实践中，律师调查令提高了律师取证的积极性，为法官裁判和执行提供更多更可靠的证据，有利于形成更为公正及符合客观事实的判决结果，提高司法公信力，也可以督促律师提高执业水准，不再以取证难推卸责任［9］。在执行环节，律师调查令制度是强化申请执行人财产调查能力的有效手段，可以适当减轻法院财产调查的负担，有助于逐步形成当事人主动调查和法院依职权调查相结合的财产调查机制。
结束语
我国对律师调查令制度的学习还处于摸索阶段，从试点的实践可以看出律师调查令制度是缓解当事人和律师取证难的有效措施。虽然该项制度在试点中存在一些不足需要进一步完善，但是构建统一的律师调查令制度是势在必行的，我们还要不断探索和挖掘。
参考文献
[1]哈书菊,张书博.民事案件律师调查取证权的困境与路径[J].哈尔滨工业大学学报(社会科学版),2021,23(01):30-35.
[2]张书博.民事诉讼中律师调查取证权研究[D].黑龙江大学,2020.
[3]庄嘉健.论律师民事调查取证权的保障[D].广东财经大学,2017.
[4]王宁.论我国民事诉讼中律师的调查取证权[D].河南大学,2016.
[5]汪烨.民事诉讼中律师调查取证权研究[D].江西财经大学,2016.