中共昌都市纪委昌都市监察委员会 昌都市 854000
摘要：近年来，我国的司法实务工作有了很大进展。在我国司法中对正当防卫的认定大多数是朝着否定的方向发展，具体表现为认定比率低和过度重视防卫结果。笔者认为，完善正当防卫制度应该细化刑法中关于认定正当防卫制度的标准，加大对正当防卫认定的监督力度，将防卫行为必要性和利益均衡性结合起来综合考虑。
关键词：司法实务；正当防卫；防卫必要性
引言
随着法律意识的增强，大众越来越关注涉及正当防卫的案件。正当防卫作为违法性阻却事由，是指行为人面对不法侵害行为人正在实施的不法侵害时，为保护合法权益而采取一定限度内的制止措施，从而造成不法侵害人损害的，不负刑事责任。而在实务中，司法人员如何正确理解正当防卫，如何适用好该制度，让正当防卫制度不再沉睡，是摆在司法机关面前亟需解决的一项重要课题。
1当前司法实务中正当防卫制度的困境
1.1司法部门在审理正当防卫案件的时候如何界定不法侵害行为
在正当防卫案件审理的时候最难界定的就是不法侵害行为，什么样的行为算作是不法侵害行为。目前我国对不法侵害行为认定既包括质的要求又包括量的限制。质的要求就是违法的行为，量的限制就是指防卫者能够对所有违法的行为做出正当防卫措施。
1.2以事后的理性第三人角度评价防卫行为
在实务中，法院在审理案件时往往根据事后查明的“客观事实”，站在“理性第三人”的角度来推定防卫人理应明知自己的行为会造成损害结果的发生而放任自己的行为，从而认定防卫人主观上对防卫结果呈放任的态度，继而认定防卫人的行为不构成正当防卫或者防卫过当。这种认定标准，一味要求防卫人作为理性人应能判断自己的行为是否超过必要限度，不考虑防卫时具体情境中的紧张、危急等因素影响防卫人的正常认知，特别是不法侵害人手持凶器的情况下，防卫人甚至连一般人的基本判断都难以具备，此时过于要求防卫人的主观认知，这对防卫人明显不公平。
1.3案件审理易受社会舆论影响
随着互联网的发展，网络信息流转更便捷也更具有公开性，刑事案件也常常处于社会舆论的关注之下，特别是出现一方当事人死亡结果时，民众的关注力就会越大，而司法机关承担的心理压力就会越大，就会担心若认定某争议敏感案件符合正当防卫，作出不起诉或者无罪判决等结果时，与社会舆论期待的结果不符合，就会引起舆论的攻击，也可能造成不法侵害人家属的上访，影响司法公信力，对维护社会稳定不利。由此，承办人往往会保守处理，易注重社会效果而忽略案件本身的法律问题，从而将该案件不认定为正当防卫或者防卫过当。
1.4在认定正当防卫时额外添加了其他要素
在司法实践中，法院审理案件认定正当防卫的过程中还额外添加了其他要素。有的学者认为，裁判者在认定正当防卫时经常额外添加具有独立意义的紧迫性要件。还有的学者认为，裁判者在认定正当防卫时带着同情弱者的本能心态，处理案件时考虑道德方面的因素。笔者认为，司法实践中，裁判者不能仅考虑紧迫性和道德方面的因素，还应将是否有退避的可能性和是否有求助于第三方的可能性纳入考虑。裁判者认为，面临不法侵害时，行为人只要有退避的可能性，就不能进行防卫。但防卫人在当时的紧迫情形下是否会意识到还有退避的可能性?裁判者还认为，面临不法侵害时，只要行为人有求助于第三方的可能性，就不能进行防卫。裁判者是否想过，即便当时有求助于第三方的可能性，但谁能保证第三方愿意伸出援手呢?由此可以看出，法院认定正当防卫时额外添加了退避可能性和求助于他人的可能性这两种因素，这些法律并没有规定的要素被裁判者当作认定的标准似乎有违罪刑法定这一基本原则。
2完善正当防卫制度的对策
2.1司法人员应树立正确的司法观念
当下，实用性成了司法人员的追求，承办人怕担责也易受社会舆论影响而过于因循守旧，一旦案件中出现重伤、死亡等重大后果，往往会作出有罪判决，将本该是正当防卫的案件认定为非正当防卫或者防卫过当，这有违公平正义的法律精神。因此，司法人员需转变保守的司法观念，应立足于本职工作，秉持客观公正的立场，保护无辜者不受法律的惩处，将正当防卫制度的落实到位，真正实现公平正义。司法人员在审查办理可能涉及正当防卫案件时，应设身处地地站在防卫人的角度综合考虑防卫人采取防卫行为时的紧迫情境，站在一般人的角度对案件事实进行规范性判断，而不是一味地苛求防卫人去考虑限度问题。为适应新时代法治社会的要求，司法人员应以事实为依据，以法律为准绳，跳出错误的思想禁锢，考虑案件发生时防卫人的心理、意识、行为等具体情景，不遗漏任何可能影响定罪量刑的细微情景，勇于担当，作出公正的判断，让人民群众感受到司法的公平公正，引领我国法律意识和法治社会的进步。
2.2强化判决说理制度
在民事正当防卫的判决中，法官应当进行完整的说理，每一个证据的采信、每个事实的确信都应当体现在判决书中，同时每个构成要件也要进行完整的说理，法官应当对不法侵害的认定、防卫时间、防卫意图、防卫限度进行具体的分析说明，不可以只说结论，却没有具体理由。只有在判决
2.3正确理解“重大损害”
张明楷教授认为“重大损害”具有相对和绝对意义上的双重涵义。在相对意义上，防卫行为造成重大损害要远大于不法侵害可能造成的损害；在绝对意义上，“造成重大损害”是指防卫行为造成了被害人重伤或死亡的结果。造成轻伤是故意伤害罪的构罪标准，而“重大损害”应比“损害”的程度高一个层次，故以重伤以上后果认定为“重大损害”更为合理。同时，“重大损害”同时要满足相对意义上的标准，既要出现重伤以上后果的“重大损害”，又要该“重大损害”远远大于不法侵害造成的现实损害或者可能造成的损害，两者缺少任一要素都不应认定为防卫过当。
2.4通过颁布指导性案例引导司法实践
随着法治社会的推进，人们的法律意识也越来越强，正当防卫案件也常常被公众所热议，司法人员如何依法准确作出判决，保障法律的公平公正，使社会效果和法律效果相统一，是摆在面前的一道难题。笔者认为司法机关在准确理解正当防卫相关理论知识的基础上，还应当通过颁布典型案例进行引导司法实践，明确正当防卫的适用标准，对法律适用、法条理解作出规范合理的解释，以避免实务中因对法条理解不同导致同案不同判的情况发生。通过对典型案例的梳理分析并适时进行颁布，为司法实践如何理解正当防卫以及防卫限度进行指导规范，同时向民众传达了“法不向不法让步”的法治价值，共同维护社会稳定。
结语
综上所述，正当防卫是一种受法律保护的正当合法行为，充分体现了正义不能向非正义低头的原则。任何权利都不能滥用，司法机关在界定的时候除了遵守法律之外在一些特殊时候也可以适当的酌情处理。一直以来司法实践中对正当防卫界定存在很多的困惑，所以在以后的时间里面还需要继续进行研究，只有这样才能更好的保障我国公民的权利。
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