周恒
扬州大学 江苏省扬州市 225009
摘要 商业秘密和知识产权都是对权利人智力成果、技术等进行保护的方式，商业秘密因其没有时效保护的限制而在实践中广泛存在，相比于知识产权保护规范的相对完善而言，我国目前商业秘密的保护还存在许多的不足之处，对此我们应该借鉴国外商业秘密保护有益经验，取之精华，结合本国国情，合理地扩大商业秘密的保护范围，合理地加大对商业秘密的处罚力度，提高我国商业秘密法律保护的水平。
关键词 商业秘密的定义 必要性 现状 问题和完善建议
一、商业秘密的定义
在我国商业秘密的定义可见于《反不正当竞争法》第9条，其中规定“本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经过权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。”美国是典型的判例法国家，对于商业秘密的保护很多都是在判例中加以明确的，但是随着全球范围内经济、技术竞争的加剧，判例法难以满足保护商业秘密的要求，为此美国为保护商业秘密专门制定了一些法律。随着对商业秘密保护的重视，在对商业秘密保护的过程中，商业秘密的定义也在不断的丰富，比如在美国1939年《侵权行为法重述》中认为:“商业秘密指商业活动中使用的各种配方、图案、设计和资料索引。商业秘密的所有人与不知道或不使用它的竞争对手相比，处于更有利的地位，它可以是某一化合物的配方，一道制造、处理、贮存材料的程序，一部机器或其它设计的图形，或顾客名单。”[1] 而到了1978年，美国《统一商业秘密法》中将商业秘密定义为:“包括公式、图样、汇编、装置、方法、技巧或工序的信息。该信息具有独立的实际或潜在的经济价值，不被普遍所知，不能从其泄露或使用中取得经济价值的其他人用适当的方法查明。该情报在各种情况下保持其秘密都是正当的。”日本的《反不正当竞争法》将商业秘密定义为“商业秘密是指作为秘密进行管理，尚未众所周知的生产方法、销售方法及其他经营活动中实用的技术上或经营上的情报。”[2]笔者认为各国法律对于商业秘密的定义随着时代发展、技术的进步，其内涵也会越来越丰富，以保障商业秘密持有人以及相关利害关系人的利益，虽然各个国家对商业秘密的定义有所差异，但是总体来看，商业秘密必须符合三个方面的特性，首先是“秘密性”，即不为公众所知悉，不然何谈商业秘密；其次是“价值性”，指的是商业秘密必须具有一定的价值；最后是“保密性”，指的是商业秘密必须经过权利人采取保密措施的，才算得上是商业秘密。
二、商业秘密保护的必要性
对于智力成果的保护，各国通行的作法都是将其纳入到知识产权的领域进行保护，狭义的知识产权就是我们常常谈及的著作权、专利权以及商标权。市场主体（主要指各类企业）主要是通过技术、知识、信息等资源在市场上进行角逐，获得利益，这是企业生存的重要基础，各个企业对自身的智力成果、技术、信息、知识等都会采取保护措施，保护他们的成果。保护措施可以多种多样，只要能够达到保护的目的即可，有采取公开的方式予以保存的，比如采取著作权和商标权进行保护，通过向社会公示权利，取得一定的保护期限，在此期限内，权利人可以获得相应的利益，防止别人的侵害。还有一些知识、技术、信息等，企业不想公开或者公开达不到企业对其保护的要求的，企业就不愿意去公开，比如说专利权有时效限制，发明专利最长不过保护20年，而将这些技术、信息、知识等以商业秘密的形式加以保护，就不会有保护时间的限制。从某种意义上来说知识产权对知识、技术、信息等的保护和采用商业秘密保护知识、信息和技术在本质上相同的，都是为了满足企业对自身利益的保护，只是所采取的保护方式和手段的差异。而美国战略研究所甚至认为在美国专利属于次要的知识产权，美国最主要的知识产权是商业秘密。[3]除此之外商业秘密和狭义的知识产权相比，其范围更大，商业秘密包含多元化的信息，不仅仅包括技术知识，也涵盖了商业计划、客户名单、经营计划、市场调查、价格考量等多方面的因素。企业对于这些项目进行保护必须通过商业秘密来进行保护，这些都是知识产权所无法涵盖的。在现实中也存在鲜明的例子，以台积电公司为例，2017年全年共投入170亿研发资金，其中只有不到10%的研发成果以技术专利的方式进行保护。[4] 商业秘密对于保护企业的利益具有重要的作用，甚至在现实中相比于知识产权来说运用得更为普遍，但这并不是说商业秘密比起知识产权对于保护公司利益具有更为重要的作用，二者侧重不同，通过商业秘密保护不受保护时效的限制，这是其优点，但是在商业秘密受到侵犯时法律的保护就比取得权利外观的、经过公示的知识产权的法律保护要显得困难，这需要我们关注我国商业秘密保护的现状，分析其中存在的问题，日渐完善商业秘密的保护以满足广大市场主体的需求。
三、我国现行商业秘密保护的现状
在我国，商业秘密的保护是通过多部法律来实现的，在多部法律中均存在商业秘密保护的相关内容，这些法律涉及到刑法、民法、劳动法等其他法律、法规。
（一）反不正当竞争法对商业秘密的保护
《反不正当竞争法》第9条明确了我国商业秘密的概念，对侵犯商业秘密的行为类型做出了具体的的规定。《反不正竞争法》第32条具体规定在民事审判中商业秘密持有人以及涉嫌侵害商业秘密侵权人的证明责任。为了加强实施《反不正当竞争法，保护商业秘密，国家工商总局还曾经制定了《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》，[5]在此规定中对商业秘密的侵权范围进行了扩大，并且细化了商业秘密侵权的认定依据和处罚程序。
（二）我国民法典对商业秘密的保护
《民法典》中对于商业秘密的保护主要体现在合同编中的三个条文，第五百零一条规定：“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密或者其他应当保密的信息，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用；泄露、不正当地使用该商业秘密或者信息，造成对方损失的，应当承担赔偿责任。”第五百零九条第二款规定：“当事人应当遵循诚信原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”第五百五十八条规定：“债权债务终止后，当事人应当遵循诚信等原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密、旧物回收等义务。”这三个条文分别对合同当事人在合同订立过程中以及合同订立后直至合同结束之后提出了保护商业秘密的要求，可见保护商业秘密的重要性，这一点在技术类的合同中能够得到明显的表现。
（三）我国刑法对商业秘密的保护
我国《刑法》在侵犯知识产权罪一节规定了侵犯商业秘密罪，具体条文在《刑法》第 219 条，其中规定：“侵犯商业秘密的行为给商业秘密 的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”侵犯商业秘密的行为极大地损害了商业秘密持有人及其他相关利害关系主体的利益， 同时会给侵权人带来极大的利益，因此有必要对侵害商业秘密的行为进行打击，否则社会经济秩序会遭受严重的破坏，对此民法或者行政法律的规制是不充足的，对于危害重大的侵害商业秘密的行为必须要苛以刑罚来进行规制，而不能仅仅要求其承担民事或行政责任。
（四）我国劳动法律对商业秘密的保护
我国劳动法律对商业秘密的保护主要体现在《劳动法》第22条，其中规定在劳动合同中劳动者和单位可以事先约定劳动者保守单位的商业秘密。《劳动合同法》第23条、24条中不仅重申了《劳动法》22条的内容，更进一步提出了竞业限制条款的相关规定，运用竞业限制条款来达到保护商业秘密的目的。这些法条中规定了劳动者对用人单位的商业秘密负有保密义务，同时规定了用人单位对员工享有竞业禁止的权利以及对侵犯商业秘密承担责任的具体规定，包括支付违约金、停止侵害、赔偿损失和解除合同等。
（五）程序法对商业秘密的保护
我国程序法对商业秘密的保护主要体现在民事诉讼法和行政诉讼法中均有体现。《民事诉讼法》规定，人民法院审理民事案件，涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理；商业秘密作为证据应当保密，需要开庭出示的，不得在公开开庭时出示等。《行政诉讼法》中也有类似的规定。
四、我国现行商业秘密保护存在的问题及其完善建议
首先，我国缺乏商业秘密保护的专门法律。我国涉及到商业秘密保护的法律很多，如前文所述，刑法、民法、劳动法、反不正当竞争法、程序法中都存在有关商业秘密保护的内容，但是太过于分散，零乱，这对于商业秘密的保护是不利的，各个法中的规定缺乏协调统一，很容易就会造成法律冲突。无论是对于广大群众、还是学者亦或是法官，在了解商业秘密时难免会出现疏漏，法官在审理案件时到底适用哪部法律中关于商业秘密的条文也是一个现实的难题。除此之外，商业秘密的保护存在于许多的法律之中，而每部法律对它的规定又仅仅限于本法范围之内，难以全面，这些因素的存在不利于对商业秘密的保护。在当下中国经济高速发展的时代，市场主体蓬勃发展，而其核心在于其掌握技术、知识以及信息，这些有部分可以权利公示的方式加以保护，但是更多会以商业秘密的形式存在，可见对于商业秘密的保护是非常重要的，事关市场的繁荣稳定，在这样的情形下，国家应该出台有关商业秘密保护的专门法律，将商业秘密的保护的一系列规定进行统一，回应市场的关切，让商业秘密保护形成一个全面的、系统的、科学的体系，在《著作权法》、《专利法》、《商标法》已经陆续出台的今天，商业秘密专门法律的出台也是势在必行的，因为商业秘密的重要性在某种程度上来说不亚于前者，并且随着经济的发展，侵犯商业秘密的案件也将越来越多，商业秘密保护专门法律的出台对于解决此类案件，提高诉讼效率具有重要的意义。
其次对侵害商业秘密的行为的打击力度不足以及当下侵犯商业秘密范围过于狭窄。在《反不正当竞争法》中对侵害商业秘密的侵权人的处罚仅仅规定的是一种恢复性的赔偿，以侵害商业秘密所获得的利益进行赔偿，而没有其他的惩罚措施，恢复性赔偿本就是恢复事物的本来面貌，本身并不带有惩罚的意味，让侵权人将侵权所获得的收益返还给被害人本就是应有之义，这么做等于没有对侵权人苛以负担，这样做是应该的，但是侵权人没有负担，这是无法想象，是不合理的，而且如果侵权人并没有获得一定的利润却给权利人带来了巨大的损失，这种情况下如何处理，如果仅仅赔偿侵权人所获得的利润，那明显是不合理的。另外，《反不正当竞争法》将侵害商业秘密的行为主要概括为四类行为，此条款并没有其他的兜底条款，这就是说四种行为之外的侵犯商业秘密的行为不能算作为法律上的侵犯商业秘密的行为。
笔者认为对侵权人侵害商业秘密造成相关权利人损害的，其赔偿范围不应以其所获得的利润作为赔偿的范围，其赔偿范围应该以权利人实际所受到的损失为赔偿范围，同时对于侵犯商业秘密的自然人或者法人处理相应的罚款，警告，具体数额看权利人受到的损失进行具体的规定，具有操作性。另一方面，应该《反不正当竞争法》规定的侵害商业秘密的行为进行修订以满足商业秘密保护的需求，因为随着经济的发展和科学技术的进步，侵犯商业秘密的行为类型将会呈现出多样化的态势，侵权方式也会越来越多，《反不正当竞争法》中的规定已经难以满足当前的需求，笔者认为应该概括出侵害商业秘密的关键要素，只要符合这些要素，就构成对商业秘密的侵犯，而不论具体的侵权方式是什么，当然也不是说立即排除现有的《反不正当竞争法》中规定的四种侵权类型，这四种侵权类型是最常见的侵权行为类型，笔者主张在四种侵权行为类型之后再加上一个兜底的规定，除此四种类型之外，其他侵权行为只要符合侵害商业秘密的关键要素的就可以认定为是侵害商业秘密的行为，就可以用法律进行规制，保护权利人的权利。
与此同时，我国商业秘密的保护水平亟待提高，这与社会主义市场经济的健康有序发展是符合的，纵观国外对商业秘密的保护已经有一百多年的历史，我们可以从中借鉴有益经验，发展符合我国国情的商业秘密的保护，不照搬国外的模式和经验，结合我国的法治传统，寻求商业秘密保护的新发展。虽然商业秘密保护的重要性毋庸置疑，但是商业秘密保护也要符合宪法、法律的要求，不能为了保护商业秘密而侵犯到其他权利，应注意商业秘密保护的边界，合理地扩大商业秘密的保护范围。
五、结语
商业秘密的保护是一个与时俱进的过程，随着我国经济的发展和科技的进步，对商业秘密的保护将会越来越显示出其重要性，我国立法应该顺应历史潮流，借鉴国外商业秘密保护有益经验，制定出符合中国国情的我们自己的商业秘密保护专门法，构建良好的保护商业秘密的法治环境，合理加大对侵犯商业秘密行为的处罚力度，合理扩大商业秘密的保护范围，努力提高我国对商业秘密的保护水平。
参考文献：
[1]刘金波、朴勇直.日、美商业秘密保护法律制度比较研究[J].中国法学,1994(3).
[2]刘金波、朴勇直.日、美商业秘密保护法律制度比较研究[J].中国法学,1994(3).
[3]徐瑞.商业秘密的保护和限制[J].知识产权2015（1）.
[4]倪明.商业秘密法律保护：困境、路径选择[J].黑河学报2019（4）.
[5]刘介明、杨祝顺：我国商业秘密保护的法律现状及完善建议[J]. 知识产权2012（12）。
作者简介：周恒（1993-），男，汉族，江苏常州人，扬州大学硕士研究生，研究方向：法学理论