张莉
华南理工大学
一、绪论
发展战略新兴产业是促进我国技术发展和国家发展的重要国策。完善的专利保护是保障战略新兴产业高质量高效率发展的一个要点。风电领域作为我国新能源产业的核心之一，也需要关注技术的专利保护。然而随着计算机技术和互联网技术的快速发展、在我国工业的全面应用，以及人工智能时代的到临，在技术领域，战略新兴产业与计算机程序高度交融，越来，越多的战略性新兴产业相关的专利涉及计算机程序，风电领域也不例外。为了获得对计算机软件的切实保护，申请人往往撰写几组直接涉及程序的权利要求，例如执行计算机程序步骤的方法，由相关功能模块组成的装置，存储相关计算程序的存储介质，或者计算机程序产品。在这些专利申请中，以“方法”、“装置”为主题名称的权利要求最为常见。
二、风电产业涉及计算机程序的专利分析
笔者统计了风电领域已授权的涉及计算机程序的，用于总览风电领域相关的发明的授权情况和问题。
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可见，在风电领域，涉及计算机程序的发明最早获得专利保护的是2013年申请的5件专利。这5件专利全部来自国外创新主体，其中2件来自丹麦的风电巨头维斯塔斯风力系统有限公司。来自中国创新主主题，涉及计算机程序的发明最早获得专利保护的是在2015年申请的专利，一种“配电线路抗风能力评估方法和系统”。可见国外创新主体对于涉及计算机程序的发明的专利保护意识要比国内创新主体的意识强。这一方面是由于本来我国相关技术的起步晚于国外，但是更重要的是，相对于发达国家，我国对涉及计算机程序的发明的专利保护政策略微保守。
2017年开始，在风电领域有大量由中国创新主体产出的涉及计算机程序的发明申请专利并获得授权，这是因为《专利审查指南》（2010）第三次修改后，我国专利开始允许采用“介质+计算机程序流程”形式的权利要求，而且明确可以将程序作为装置权利要求的组成部分，而不必须是产品模块。《专利审查指南》（2010）第三次修改后的实施“不设立过渡期，未结案件适用新规”。即第三次修改后的《专利审查指南》（2010）适用于符合下面条件之一的所有案件：1）在修改生效日（2017年4月1日）后（含当日）向国家专利局提出并被受理的新专利申请；2）虽然在修改生效日之前已经被国家专利局手里，但是在修改生效日后（含当日）处于审查阶段、尚未结案的所有案件。即2017年4月1日后（含当日），在处理涉及“计算机程序的发明”时，只要是没有被正式驳回或授权的案件，如果原权利要求要求书中存在以“计算机可读存储介质”为主题名称的权利要求，那么申请人可以保留；如果申请人在此之前的专利审查过程中已经将原权利要求书中的相关权利要求删除，申请人可以将原本已删除的相关权利要求重新加入，以便相关的主题可以获得专利保护。
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进一步分析相关专利申请量排名前五的申请人，可见国丹麦风电巨头维斯塔斯风力系统有限公司非常关注此类专利的布局，我国创新主体中，北京金风科创风电设备有限公司、国家电网公司、新疆金风科技股份有限公司、清华大学排名前列，但是相关的专利布局均是始于17年前后。这有可能是在我国在对涉及计算机程序的发明的专利保护态度不够坚决时，相关发明的专利授权前景不够明朗时，我国风电领域的创新主体尚未意识到要做前瞻性的专利布局。
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三、主流国家专利保护制度
目前来说，涉及计算机程序的发明，我国专利保护与发达国家的主要区别在于我国不认可程序产品权利要求的保护客体，而发达国家普遍已经认可。但是从审查实践来看，对于以“计算机程序产品”为主题名称的权利要求，虽然美、日、欧各国均不会因其主题名称为计算机程序产品就否认其获得专利保护的可能性，但是各国在具体的审查策略上却有所不同。
美国现行的专利审查策略认为以“计算机可读存储介质”和“计算机程序产品”为主题名称的权利要求可以属于专利保护的客体，但是否认了以“计算机程序”为主题名称的权利要求的可专利性。2010 年1 月，美国专利商标局发布通告，通告就必须在以“存储介质”和“程序产品”为主题名称的权利要求中加入“非暂时性”的限定做出了明确的规定。
美国专利商标局在审查相关专利时，会看权利要求的文字上是否有体现该非暂时性的计算机机程序产品由计算机可读存储介质所包含的。
相对于美国专利商标局，欧洲专利局对权利要求的形式没有这么严格的要求，涉及计算机程序的发明，其权利要求的主题名称可以写为计算机程序、计算机可读存储介质、计算机程序产品等多种形式。但是欧洲专利局要求权利要求的方案整体上具有技术性，否则将被否认是专利保护的客体。
在日本，日本特许厅允许计算机程序的发明通过产品或者方法这两种形式进行保护。其中，计算机程序的产品发明可以是“记录有计算机程序的计算机可读存储介质”或者由计算机执行的多个功能的“一种计算机程序”。
下面通过一个专利申请的同族在各国截然不同的审查结果，来看相关国家的审查策略的区别。
案例1：专利申请“通过神经网络估计风力涡轮机的可实现发电量的方法”
该专利申请来自西门子公司，同族情况如下。
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在中国，该申请于2014年获得授权。但是申请文本中的计算机程序权利要求，即权利要求10“一种用于估计以降低的功率设定点运行的风力涡轮机(100)的可实现发电量的计算机程序，当由控制系统(130)执行时，该计算机程序适于控制如权利要求1-6任一项所述的方法”在授权文本中被直接删除。因为我国不支持以计算机程序为技术主题的权利要求。
在欧洲，该以“计算机程序“为技术主题的权利要求获得授权。
案例2：风力发电单元的偏航控制方法、装置、计算机存储介质和计算机程序产品
该专利申请来自北京金风科创风电设备有限公司，同族情况如下。
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相对于中国申请文本，其PCT申请文本多了2项涉及计算机程序的权利要求，即权利要求13和权利要求14，具体内容如下：
13.一种计算机存储介质，其特征在于，所述计算机存储介质中存储有计算机程序，所述计算机程序使得计算机执行权利要求1～6任一项所述的偏航控制方法。
14.一种计算机程序产品，其特征在于，所述计算机程序产品包括计算机存储介质可读的计算机程序，所述程序使得计算机执行权利要求1～6任一项所述的偏航控制方法。
该专利申请在中国与2018年获得授权，授权文本只保护偏航控制方法和装置。在欧洲，该申请于2020年获得授权，授权文本除了保护偏航控制方法和装置外，还保护计算机存储介质和计算机程序产品。在美国，但是关于计算机程序产品的权利要求被删除，关于计算机存储介质的权利要求被适应性修改为“14.一种非暂时性计算机可读存储介质,包括计算机程序,该计算机程序可被计算机读取,并使计算机执行根据权利要求1所述的用于偏航控制的方法“。
可见，在美国、欧洲和日本，对于“计算机程序产品”权利要求在本质上的可专利性均无异议，仅在其表现形式上有一定的限制，而我国目前则对该类权利要求持否定的态度。值得注意的是，对于案例2，申请人在以中国专利申请为优先权申请PCT专利，并已经在美国、欧洲获得授权，而且在美国和欧洲按照当地专利法的要求对涉及计算机程序的权利要求进行了适应性修改，专利保护意识已经属于业界佼佼者，但是其中国专利申请的结案时间晚于2017年4月1日，即原本能够根据我国第三次修改修改后的《专利审查指南》获得通过计算机存储介质+计算机程序流程限定的关于计算机程序的专利保护，但是可能因为申请人和专利代理人未关注到此情况，浪费了此机会。
目前来说，对于计算机程序产品，业界没有一致的定义。对于软件行业的人员来说，当提到某个软件开发项目的“产品”时，通常就是指程序本身，这与专利法意义上的“程序产品”似乎并不能等同。“程序产品”的说法更多的是在专利申请中出现，因为专利法对其保护的客体有明确要求，要么是方法，要么是产品，要么是外观设计。之所以有程序产品这个说法，更多是因为知识产权行业对计算机程序能否获得产品类的专利保护，可以以什么样的形式获得产品类的专利保护，没有统一意见。支持计算机程序获得产品类的专利保护的人员，试图在文字上凸显计算机程序的产品属性。目前，对以“计算机程序产品”为主题名称的权利要求，主要存在以下两种解读方式：1、偏重于解读为计算机可读存储介质，或者是与计算机可读存储介质等同的实体产品。如在美国专利申请10/322,058案例中的做法，对其授权案例撰写形式进行一定的限定。比如，将“计算机程序产品”定义为其上包含了具有完整功能的程序的计算机可读介质或等同的实体产品，或者将将撰写形式限制为“一种计算机程序产品，其包括计算机可读存储介质，所述介质上存储了程序……”。上述案例的关键点在于，计算机程序包含实体产品。2、理解为“计算机程序”。例如美国专利申请2009-0753中明确“计算机程序产品，包含在计算机可读存储介质中”，这实质上将计算机程序产品等同于“计算机程序”。但是注意，其强调了该计算机程序一定要加载于实体产品。
四、结论与建议
1、我国应该允许以程序产品为技术主题的权利要求获得专利保护。
一方面，随着计算机技术、互联网技术、云服务的发展和普及，绝大部分的计算机软件都是由互联网通过信号的形式进行传输并提供下载，而不再使用传统软盘、光盘、硬盘等实体存储介质来存储或传输。如果将“暂时性”的信号形式的计算机程序排除在专利保护范围外，只为以软盘、光盘、硬盘或其他实体形式存在的计算机程序产品提供专利保护，则无法对通过互联网等无线形式实现的对计算机程序的非法复制和传输进行有效限制，导致申请人实际拿到相关的专利权，也无法很好的保护自己的权益，与专利法以公开换保护，平衡公众利益和个人利益的主旨不符。另一方面，对计算机软件类专利申请，我国一贯采取谨慎防御的审查策略，究其原因，主要是因为我国软件行业起步较晚，与国外的相关技术发展水平差距较为明显，在过去相当长的一段时间内，无论是在技术本身，还是在相关专利的数量和质量上，我国均处于劣势。如果放开对计算机软件的专利保护，则很有可能国外企业将迅速通过专利获得在我国相关领域的垄断权，给我国软件行业相关企业带来严重的生存危机并进一步影响我国国力。而近年来，国内软件开发行业，尤其是应用软件的开发已经取得突出的表现，专利申请量快速增长、总量可观，并且诞生了几家软件产出量大、市值突出的龙头企业。这些企业也逐渐向海外市场进军，这一现状逐渐引发了业内主张对计算机软件类专利申请的客体问题逐步松绑的呼声越来越高。而根据专利法的对技术进行保护的主旨，对于由所记录的程序流程限定的计算机程序产品，如果方案作为整体解决了技术问题、采用技术手段并获得了技术效果，则其属于保护客体。不能单纯因为“程序产品”的主题名称就对整个权利要求的保护客体加以否定。因此，我国需要进一步放开对涉及计算机程序的发明的专利保护，仅由所记录的程序限定的程序产品如整体上具备技术三要素则属于保护客体，我国应该允许以程序产品为技术主题的权利要求获得专利保护。
2、风电产业的创新主体应加强涉及计算机程序的发明的相关专利布局
涉及计算机程序的发明的专利布局是专利布局的一个难点，然而随着计算机技术的快速发展和工业时代的到来，越来越多的工业技术已经切将更深入的计算机程序融合。在风电产业，无人机巡检、电力控制、风电设备生产的工业控制等相关技术，都可能产出涉及计算机程序的发明。相关申请人发明人对计算机程序的保护仍然局限于版权保护，将有可能大幅度损伤自己的利益。只保护计算机程序的代码，不保护计算机程序的思想。而计算机程序的核心在于思想，不在于代码。竞争对手获取计算机程序的思想后，可以通过改写程序代码或更换编程语言等方式避开版权保护的范畴。就涉及计算机程序的发明，布局相关的专利正可以和版权保护形成互补。而且，发达国家普遍提供对计算机程序相对较完善的专利保护，计算机程序一旦进入公众视野就已经被公开，所以如果不布局专利，将不仅不能获得保护，而且有可能被他人无偿利用。
参考文献：
[1]李洁琼：利用计算机实施的发明的可专利性研究——美国联邦最高法院确认“Mayo
二步分析法”的适用，《中山大学学报（社会科学版）》，2015 年 2 月。
[2]龙小宁、王俊：中国专利激增的动因及其质量效应，《世界经济》， 2015 年 6 月。
[3]张古鹏、陈向东：基于发明专利的专利制度变动效应研究，《科研管理》，2012
年 6 月。
[4]国家知识产权局关于修改《专利审查指南》的决定，国家知识产权局， 2017 年。