崔湘雪
西北政法大学 陕西 西安 710000
【摘要】传播淫秽物品行为现象的出现与国家的国情和公众的性道德观念密切相关。我国对传播淫秽物品进行牟利的行为，根据其获利数额，发行数量规定了入罪以及法定刑升格条件的罪量因素。在以绝对确定数额作为传播淫秽物品牟利罪罪量因素的相关司法解释存在滞后性和社会性观念的不断变化的情况下，无论适用无被害人犯罪犯罪化还是道德入刑理论都需要进一步坚持刑法的谦抑性。笔者结合具体案例，根据当下社会性道德观念发展现状提出了对该罪罪量因素进行改善的建议。
【关键词】罪量因素 无被害人犯罪 道德入刑 优化建议
1.传播淫秽物品牟利罪的实然分析
1.1传播淫秽物品牟利罪的法益侵害
传播淫秽物品牟利罪所侵犯的法益是复杂客体，即国家对文化出版物品的管理秩序和社会的善良风俗。
关于其对社会善良风俗的侵害，有学者指出：如果性道德破坏，则妇女儿童利益也会受到侵害，使社会秩序松散，最终国民利益受到侵害。这种违背“性行为非公开性原则”的传播、复制、出版以及发行的行为，对性风俗和秩序造成侵害，必须运用刑法进行规制。而反对者则认为：用刑法来强制推行某种道德是“权威主义”。传播淫秽物品的行为，确实是损害社会道德秩序，影响善良风俗的行为，但更多的需要借助人们的内心道德来约束这种行为，刑法将其纳入犯罪施以刑罚无疑是扩大了犯罪的处罚范围，而普通民众又不能严格的区分淫秽与艺术，最终只能导致一切有关于肉体情欲的描写都会被抗拒，人的天性将不断被压制。
关于国家对文化出版物品的管理秩序的侵害，是传播淫秽物品牟利罪的另一个重要方面。出版与教育相辅相成，特别是对青少年而言，出版物的内容影响着青少年性格的塑造和人格的培养。即便是由公民个体组织构成的出版机构，也必须以维护和促进公民共同体的公共利益和公共权利为目的和目标，而绝不是单纯的为满足个体的利益和所求。也就是说，任何出版机构的出版活动必须符合群体利益和组织原则。非法出版淫秽物品对良好文化氛围的形成和教育发展具有恶劣的影响，所以传播淫秽物品牟利罪相比单纯的传播淫秽物品具有较重的法定刑。
1.2无被害人犯罪与道德入刑的思考
传播淫秽物品牟利罪属于非典型性的无被害人犯罪，没有人身强制性和具体的个人法益的侵害，内容也仅是在于传播具有淫秽色情内容的物品，对公众的精神生活造成冲击和影响。无被害人犯罪的犯罪界限与淫秽物品概念一样难以有绝对明晰的界定，无被害人犯罪侵犯某种道德或宗教教义，对于这些行为的社会危害性是否达到应受惩罚的程度，不仅是公众难以作出一致的判断，就连司法者对此也存在各种不同的看法与评价。且从参与者的角度，当不存在具体受害人时，他们不会认为自己的行为是应当接受刑罚处罚的，由于其社会危害程度并不高，对其科处刑罚不仅需要花费高昂的惩罚成本，且很难达到改造的目的。作为无被害人犯罪的传播淫秽物品牟利罪，同样面临着应当如何进行适当定罪量刑的困境。
自古以来，我国就存在着道德入刑的观念，例如秦律中就规定了同母异父者乱伦要给予刑事处罚。之所以将道德归为犯罪，是因为很多危及道德的行为虽然没有现实的严重侵害但如果不及时加以制止长此以往将会危及社会治安，造成难以预料的后果。但问题是，道德观念是在不断变化的，曾经认为极其败坏道德的行为如今很可能被大众所接受，而一旦将这种特定时代下的违反道德的行为入刑，当人们接受了这种行为后，刑法却依旧定罪处罚，这种错位感会降低对公众对法律的认同感，进而影响法律的权威性。我国刑法对一些无被害人犯罪规定实际上就是用法律制裁取缔了道德批判。社会的伦理道德是模糊不清的，没有明确的标准，所以用刑法来规范道德很可能会扩大犯罪圈。在这些犯罪中，其实并非所有受到道德谴责的行为都应当被认为是犯罪，更何况许多现在看来不可接受的违反道德的行为将来是有可能随着社会的发展被人们认可的，而一旦这种行为被适用刑罚处罚，行为人被打上犯罪的烙印，社会评价被降低，后果是不可挽回的。因此，无论是对待无被害人犯罪还是道德入刑的观念，都应当一再谨慎，严格限制刑法对违反社会道德行为的适用。
2.传播淫秽物品牟利罪的罪量因素
2.1传播淫秽物品牟利罪的法定刑分析
我国刑法以及最高法相关解释中都对此罪做出了具体规定。由于九十年代的淫秽物品类犯罪日益猖獗，我国当时社会民众的性观念较为保守，我国刑法为了严厉打击此类犯罪，维护社会的道德风尚，在立法上规定了严苛的法定刑，甚至有最高刑为死刑的规定。
当某种违法行为日益猖獗泛滥，为了能够快速纠正以维护社会稳定，我国刑法都会将其纳入犯罪的范畴，醉酒驾驶入刑就是如此。这种理念，深受我国传统的法律文化中的“刑乱国用重典”的思想的影响，即国家根据社会发展情势和犯罪趋势的变化调整刑法的严苛与宽松之间的关系，选择轻重不同的刑罚与之相适应。某种危害社会的行为发生的足够频繁，即使其本身没有非常严重的法益侵害性，但由于其频率较高，与民众的道德观念不符，就将其进行刑罚处罚甚至是超出其本身法益侵害性的严厉处罚，笔者认为，传播淫秽物品牟利罪司法解释的数额以及相应法定刑是特定历史条件的产物，是否在当今社会依旧能够适用有待探讨。
2.2“天一案”中的罪量因素应用
“天一”案中，相关部门鉴定“天一”的《攻占》一书为淫秽出版物。
该小说的确不具备传统意义上文字作品的艺术价值，但就其内容是否属于需要被刑罚处罚的淫秽物品来说，如果单纯描写性行为的书籍在不损害一般的伦理道德且因受众较小不会造成大面积传播，仅仅是不具备艺术价值，就一定被认为是淫秽物品吗？笔者认为何文字不管低俗与否，都有其自身的价值，只是后续要通过是否损害了公众对性道德的接受度，是否影响了对青少年的性教育以及社会秩序才会涉及到刑法的入罪和处罚。就本案来说，笔者认为天一案之所以被判处淫秽物品牟利罪是因为行为人非法出版小说侵犯了国家对文化出版物品的管理秩序，还其向未成年人传播了情色内容，造成了恶劣的影响以及危害了未成年人的性道德理念，因此天一案的定罪是正当的。
关于本案的量刑，行为人非法获利15万元，销售7000多册，符合司法解释对本罪情节特别严重的规定，应处十年以上有期徒刑，本案的量刑也是符合法律规定的。如此一个定罪量刑皆符合法律规定的案件，却引起了众多网民的关注。从民众发言中蕴含的朴素的法感情我们可以窥见一些关于罪量因素的问题：无被害人犯罪与具体被害人犯罪孰轻孰重，以数额作为法定刑升格条件的罪量因素如何保证其稳定适用性。就“天一案”为例，此案相关司法解释的适用是1998年出台的，距今已经过去20多年。这种对数额的规定可能在1998年是符合社会的发展状况的，但20年来我国经济飞速发展，人们收入不断增加，加之通货膨胀的发生，同等数额的实际经济价值不可同日而语，这种以绝对数额作为入罪要件的规定，使法律的滞后性更加明显，从而引起社会公众对法律的不认同感，使法律规定与社会民众朴素的法感情相抵触。另一方面，法律具有稳定性，不可能朝令夕改，因此在以绝对数额作为入罪罪量因素甚至法定刑升格条件时，即使出现了与社会发展状况不相适应的部分，法律也不能轻易进行变更，这就导致了犯罪与实际的社会危害程度不相符的状况。即使后来法律进行了修改，那么对在刑法修改之前不足以达到所被判处的刑罚的行为人无疑是一种牺牲。
3. 对传播淫秽物品牟利罪的罪量因素调整建议
3.1坚持以应得刑罚为核心的刑法体系
刑事法律体系所追求的目标是相对复杂的，但在众多追求中应当以应得刑罚作为刑法的核心目标与价值。人们选择将刑罚制度独立于侵权责任制度，是来自于人们内心对刑法的认识是其具有惩罚性质而非补偿性，所以坚持以应得刑罚为核心，符合人们的对刑法的朴素直觉。如果刑法为了追求打击某阶段出现的较为泛滥的犯罪而处以超格刑罚，导致罪行不相适应，就牺牲了正义标准而难以取得更好的犯罪控制标准。
因此，坚持以应得刑罚为核心的刑法体系，有助于刑法真正达到犯罪控制的效果，尤其是对于传播淫秽物品牟利罪在内的无被害人犯罪来说，考虑其对社会善良风俗这一抽象法益的侵害程度，结合行为当时的具体时代背景，做出符合其危害性的刑罚处罚的规定，对于完善罪行适当的刑法体系是有积极意义的，并且也会减轻社会公众对刑法相关性犯罪法定刑的疑惑，使公民能够将法律内化为强制性的道德来遵守，拉近法律与公民的距离。
3.2妥善运用刑法解释学缓解立法的滞后性
法律具有滞后性，要制定出超越现阶段社会现实的法律只是一种空想，所以必须运用进行司法解释进行补充适用。但司法解释也需要不断更新，例如传播淫秽物品牟利罪只能适用20年前的司法解释，并不符合我国当下社会发展情况想要缓解立法的滞后性，避免司法解释不适应社会发展现状，需要加强刑法解释学的应用。
对于当下社会来说，合理的选择应当是重新构造法律体系的自主性，使之能与应变性的要求相兼容，并据此对刑法解释的功能化与实质化施加反思性的控制。反思性的功能模式的优点在于其强调刑法体系不是被动地接受社会变迁的影响，而是按体系自身的运作逻辑来化解与应对外部环境带来的激扰。同时还应当加强对刑法的体系性思考，通过解释者视域的参与，使得内在体系保持认知上的开放成为可能。在对传播淫秽物品牟利罪的具体个案中，通过将当下合理的价值判断引入内在体系，使制定法具有适应不同时代与环境的能力，使审判不至于出现罪行不适应的缺陷。当人们强调从现在而不是从当时出发来解释，认为解释者处在比历史上的立法者自己所作的理解“更好地去理解”制定法的境地之中时，才能更好的实现法律的正当性。
4.结语
对淫秽物品进行符合大众认知的认定，对传播淫秽物品牟利的行为如何正确定罪量刑，都是值得探讨的问题。司法解释本身效力有限，在没有及时进行更新的情况下会导致实务中法律适用与现实社会的脱节。但无论如何，对传播淫秽物品牟利罪依旧适用20年前的司法解释进行定罪量刑是不妥当的。法律不能强制推行道德，只有对于严重侵害社会道德秩序的行为，才应当由作为保障法的刑法进行调整，而另一方面想要维护道德秩序，还应当加强对未成年人的性教育知识普及，树立正确的性道德观念，使其通过正确的途径了解两性知识，从而防止低俗、诲淫性的不良内容损害年轻群体。
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作者简介：崔湘雪，1997年，女，汉族，吉林榆树人，西北政法大学2020级在读研究生。