中国海洋大学 法学院
        一、秦月花故意杀人案及主要争议点
        （一）简要案情和裁判结论
        公诉机关指控：被告人秦月花于2017年3月10日14时许，被告人秦月花为了与和其保持不正当男女关系的被害人武某2断绝关系，以跳南水北调河自杀为由吓唬武某2，武某2为了救秦月花上岸而没入河水中，秦月花爬上岸后因害怕逃离现场，后报警求助，经组织人员打捞一直未能找到武某2，直到武某2于2017年4月25日被打捞上岸后确认死亡。公诉机关于2018年4月16日提起公诉，认为被告人秦月花的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十三条之规定，应当以过失致人死亡罪追究其刑事责任。
        对于本案，河北省新乐市人民法院一审后认为：公诉机关指控的秦月花犯过失致人死亡罪不妥当。被告人秦月花与被害人武某2乃情人关系，秦月花在负有救助他人生命义务的前提下，明知其不实施救助行为会造成他人死亡的后果时，不进行救助行为，放任该结果的发生，其行为构成故意杀人罪。在量刑方面，由于被告人秦月花并无积极追求被害人死亡的犯罪故意、亦未实施直接的杀人行为，犯罪情节较轻；被告人秦月花离开现场后又返回，报案后在现场等待，无拒捕行为且如实供认犯罪事实，系自首，可依法对其减轻处罚，最终判处有期徒刑两年三个月。
        （二）起诉与裁判逻辑
        （1）被告人对被害人的死亡结果主观上有认识，且至少是过失。公诉机关认为：被告人秦月花在能够预见武某2为救其上岸而可能被淹死的后果，却由于认为武某2会“狗刨”，便轻信武某2可以自行脱险，没有实施救助行为径行离开，这是过于自信的过失。法院认为：被告人秦月花明知不实施救助行为便会造成他人死亡的后果；同时，由于秦月花的径行离开，缺乏搜寻、呼救、自行救援或是报警等一系列履行救助义务的行为，而是到了16时20分才报案，由此可知秦月花对武某2死亡结果的放任。
        （2）被告人对被害人有救助义务。公诉机关与审理法院均认为：被害人的先前行为，即武某2实施的救助落水的秦月花的行为，导致了被告人应承担防止武某2陷于危险境地的义务，当武某2确实发生溺水时，秦月花对其负有救助义务。同时，法院认为被告人在当时具备作为能力：一方面，由于河水流速较低，一般懂水性的人在此种情形下具备施救能力（根据南水北调中线干线新乐管理处《证明》，证明磁河出口至沙河进口水深约（3）75米、流速约0.4m/s、流量约43m3/s）；另一方面，法院认为救援义务的履行并不仅限于亲自下水施救，呼喊他人施救、拨打报警电话求救等方式都应被认为是救助行为。
        （3）在有人死亡的场合应该有人对结果负责。纵观整个刑法分则，除了故意杀人罪、过失致人死亡罪，本案中的不救助行为似乎不能被评价为其他犯罪行为。那么，类似于本案中的因不救助而导致被害人死亡的这一类型案件便面临着一个困境：要不以故意杀人罪处理（过失致人死亡罪在不作为犯中很罕见），要不以无罪处理。但是，在司法实践中，只要有人死亡便应当有人对死亡结果负责：如1994年轰动一时的“宋福祥杀妻案”，被告人与被害人在争吵并厮打后，在可以预知被害人可能自缢的情况下没有救援；再听到被害人踮脚用的凳子响声后，才起身过去，但却未采取任何措施，最终被害人自缢身亡。“宋福祥杀妻案”的被告人被判处故意杀人罪，处有期徒刑4年。由此，我们可以得出这一结论：在B死亡的场合，只要B的死亡与A有因果关系（条件说），且A在形式上具有作为义务，在A不作为的情况下，A便构成故意杀人罪，但一般处以较轻的刑罚。
        （三）问题焦点
        根据德国的义务犯理论，罗克辛教授认为不作为犯均是义务犯，而不作为犯的可罚性来源于对由保证人地位所发生的结果避免义务的违反。关于作为义务的来源，我国早期的刑法教科书列举了以下三种情形：①法律明文规定某些人应当履行某种特定的义务；②根据行为人的职务和业务要求负有实行某种积极行为的义务；③由于自己的行为而使法律所保护的某种利益处于危险状态所发生的义务。在近来的刑法教科书中，关于不作为犯的作为义务来源，又增加了法律行为，由此形成了我国刑法理论的通说——“形式四分说”，即：法律的规定、法律行为、职业要求、先前行为是不作为犯的作为义务来源。
        在本案中，审理法院便是依据形式四分说，认为被害人武某2主动跳河救人是一种先前行为，便直接认定被告人秦月花负有救助的作为义务。但问题在于，是否所有先前行为都能引起作为义务呢？日高博义教授将作为义务来源之一的先前行为分为四种类型：自然现象、被害人的故意或过失、不作为人的故意或过失、第三人的故意或过失，并认为只有不作为人的故意或过失有资格成为作为义务来源的判断资料；当不作为实现了符合构成要件的结果时，才与作为具有等置性。虽然日高义博教授的观点受到了不少学者的质疑，但我们也应该思考，是否所有先前行为都必然引起作为义务。在本案中，由于被害人武某2主动跳河救人进而自陷风险，风险逐渐扩大进而导致自己的死亡结果，而在此过程中被告人秦月花不救助的行为是否可以被解释为故意杀人？由于不作为犯罪的构成要件具有开放性，没有成文法的明文规定，那么，如果不加限制地将不作为犯入罪，是否有违罪刑法定原则？
        二、我国不作为犯的理论发展
        （一）我国早期的不作为犯理论
        我国早期的不作为犯的研究主要以行为为研究对象，而且将行为性问题包含在因果关系中加以探讨，即在一定程度上把不作为的行为性问题等同于不作为的原因力问题，甚至把不作为的因果关系等同于作为义务的问题。例如我国刑法教科书在论及以不作为方式所实施的犯罪的因果关系问题时，指出：刑法上的不作为是以行为人具有某种特定义务为前提的。例如，铁路扳道员有特定义务按照铁路信号扳动道岔，使火车按预定轨道通行，如果他能这样做而没有这样做，致使火车倾覆，那么，他的不作为同危害结果之间就有因果关系。因为按照职务，扳道员有采取积极行为来防止危害结果发生的特定义务，在他能防止危害结果发生的条件下，他没有履行自己的特定义务，致使危害结果从他的不作为中产生出来了，他的不作为同危害结果之间当然就具有因果关系。如果一个人没有这种特定义务，从刑法意义上来讲，就没有必要再去研究因果关系问题了。按照以上论述，只要存在作为义务，就具有了不作为的行为，同时也就具有了不作为的因果关系。显然，这样一种理论是极为肤浅的。其实，不作为的行为性、因果关系和作为义务属于不同层次的问题，应当分别在行为论、因果关系论和不作为犯论中加以研究。在此后的学术发展过程中，这些问题分别得到了较为充分的研究。
        当然，在不作为犯中，核心问题还是作为义务问题，这也是我国不作为犯研究最为集中的问题。从总体上来看，作为义务存在一个从形式的作为义务论到实质的作为义务论的演变过程。这一演变目前在刑法理论上已经完成，但在司法实践中还是受形式的作为义务论的影响。
        （二）形式的作为义务论
        如前所述，我国刑法学通说从形式上对不作为犯的义务来源进行讨论，建立了“形式四分说”。
        第一，法律、法规规定的义务。这是不作为犯中作为义务的主要来源，是指由广义的法律法规规定并由刑法加以确定的义务。例如婚姻法规定，父母对子女有抚养的义务，因此，父母对子女未尽到抚养的义务，就有可能构成遗弃罪或者故意杀人罪。
        第二，职业或者业务要求的特定义务。这是指一定主体由于担任某项职务或者从事某种业务而依法要求履行的一定作为义务，例如，国家机关工作人员有履行职责的义务，医务工作人员有救死扶伤的义务，消防队员有扑灭火灾的义务。
        第三，法律行为产生的义务。这是指在法律上能够设定权利义务的行为所引起的义务。法律行为主要包括合同行为和事务管理行为。合同行为具体设定了双方的权利和义务，因而据此可以产生作为义务，因不履行义务而给法益造成严重危害的，可能构成不作为犯罪。
        第四，先行行为所引起的义务。即行为人因自己的行为导致产生发生一定危害结果的危险，而负有的采取积极行动防止危害结果现实发生的义务。
        但是，形式四分说在司法实践中的实际效果并不尽人意。周光权教授指出：“事实上，在司法实践中，遇到一些极端的案例时，‘形式的四分说’的约束力已经比较小，而形成了对作为义务的‘实质’解释思路，即从维护社会共同体的内部秩序出发，将结果防止的法义务视为从刑法的保护义务中演绎出来的东西。”张明楷教授也认为：“形式的法义务论既存在理论上的缺陷，也导致司法实践中确定的保证人范围不合理。”首先，形式四分说不能解释为什么不履行其他法律规定的义务，就要承担刑事责任。例如：对于违反合同法的行为，为什么不是仅按合同法处理，而可以直接认定为犯罪？其次，在一些场合，就算不履行其他法律规定的作为义务，也不能按犯罪论处。例如：消防法规定的报告火警的义务。最后，关于先前行为能否成为不作为义务的来源，是形式的作为义务论最受诟病的一点。
        （三）实质的作为义务论
        德国的“机能二分说”将作为义务分为对危险源的监督义务（监督义务）对特定法益的保护义务（保护义务）。
        危险源监督义务，是指危险源发出危险，使被害人陷人现实的危险状况时所产生的作为义务。日本学者山中敬一将危险源监督义务分为以下三种情形：（l）对危险设备、危险物的管理所产生的作为义务（监控范围）。对于危险设备进行管理者，如果不妥善履行其义务，就会对被害人造成现实的危险，此时，其就负有作为义务。（2）对人的危险行为进行监督所产生的作为义务（监控责任）。第三人因为故意或者过失，对于他人正在实施的违法行为没有及时制止，在第三者负有监督义务的场合，不作为行为可能成立读职犯罪，也可以成为他人违法行为的正犯或者共犯。例如，监狱警察有义务确保被监禁的犯人不实施犯罪行为。（3）由不可罚的先行危险创设行为产生的作为义务（先行行为）。自己对先前的行为是否会产生危险，并无认识，但该行为客观上创设了危险，此时，行为人有义务阻止危险后果的发生。
        法益保护型义务，是指在特定人陷人危险境地时，行为人有义务使其脱离危险。包括三种情况：（1）基于自然联系所产生的作为义务。例如父母对子女、夫妻之间的扶养、扶助义务，就是基于民法的规定而存在的法益保护义务。家庭关系产生各自成员的救援义务，但爱情、友谊或者相邻关系，不能产生作为义务。（2）基于合意的保护关系产生的作为义务。这是指不作为者与被害者之间因为任意的关联而产生保护关系，或者企业中因为雇用关系的存在而产生特定主体的法益保护义务。例如，“危险共同体”的成员基于默示的合意，有义务保障其他成员的生命安全。（3）基于功能保护关系所产生的作为义务（自愿承担行为）。功能的保护关系是指，被害人法益的保护，依靠不作为者先前的法益维持行为。从功能上看，没有该法益维持行为，生命或者身体法益就会丧失。例如，捡拾弃婴者，每天定时为该弃婴提供奶粉，以维持其生命，法益和捡拾行为人的作为之间由此存在直接的依存关系，基于先前的保护关系，捡拾者有作为义务。但某日捡拾者停止喂养，弃婴死亡的，应当承担不作为杀人罪。
        张明楷教授在机能二分说的基础上，认为“基于对法益的危险发生领域的支配产生的阻止义务”是另一种实质的作为义务来源。包括两种情况：（1）对自己支配的场所内的危险的阻止义务。如：自家的封闭庭院内突然闯入重病病人或生活不能自理的儿童，在只有自己具备发现和救助可能性时，庭院的支配者具有救助义务；再如：出租车司机对于男乘客强奸女乘客而不管不问的，成立强奸罪的帮助犯。（2）对发生在自己身体上的危险行为的阻止义务。如：幼女主动对男子实施猥亵行为，由于发生在男子身体上，男子负有制止义务，不然该不作为成立猥亵儿童罪。
        （四）形式的作为义务与实质的作为义务的关系
        总的来说，与形式的作为义务相比，实质的作为义务在理论上的进步是给保证义务提供了实质的理论基础。但是，在司法实务中，将作为义务进行实质化判断是否可能？或者说，实质的作为义务是彻底将形式的作为义务淘汰了，还是两者可以共存？例如，房主甲发现误入者乙体弱多病时仍不予理会，乙最终死亡的，即使房主与死者完全不认识，按实质说，或者一些司法人员的思维定势——有人死亡，就需要其他人对此事件负责，就可能得出房主甲成立不作为故意杀人的结论。这样的话，实质说便成为了另一种形式说，成为了另一种入罪的原因，而没有起到限制入罪的本来功能。
        因此，周光权教授认为，在确定行为人是否具有作为义务时，原则上，首先考虑“形式的四分说”。在根据形式说无法判断行为人是否有罪，得出一定结论又明显和公众的刑法认同感有冲突时，才可以进一步考虑结合“实质说”的作为义务分析案件。但是，实质的作为义务是建立在形式的作为义务之上的一种学说，是在形式说的基础上附加了更多的条件，进而判断不作为义务的来源。问题在于，既然实质的作为义务的判断条件完全包括形式的作为义务判断条件，并在其基础上增加了其他条件，那么，先进行形式的作为义务判断，再进行实质的作为义务判断，这种做法是否是一种没有意义的重复判断？
        笔者认为，形式的作为义务来源不仅在理论上有一定的合理性，而且其在实务中的优势在于更加直观的判断标准，缺点在于入罪范围过大，因此需要限制；而实质的作为义务来源虽然解决了理论上的难题，在实务中却容易被当作另一套“形式标准”。由此可见，两种理论均有可取性与不足之处。总的来说，欲限制不作为犯作为义务的成立，关键之处在于加强司法人员实质判断的意识和能力。随后，实质作为义务判断与修正后的形式作为义务判断便相差无几；而对形式作为义务的修正的方法，笔者认为是通过等价性这一条件。
        三、不作为犯的等价性
        （一）等价性的含义
        德国刑法第十三条规定：“依法有义务防止犯罪结果的发生而不防止其发生，且其不作为与因作为而实现犯罪构成要件相当的，依本法处罚。”该条款明确了处理不作为犯的条件：其一是保证人未履行义务；其二是不作为与作为具有相当性或等价性，即行为人违反作为义务的行为对法益的侵害在犯罪构成上与以作为手段所引起的价值同等。我国刑法虽未明确规定对不作为犯的处罚，但刑法分则在规定构成要件时并没有将犯罪行为限定为作为.同时，一个犯罪行为事实上既可以通过作为完成也可以通过不作为完成，因此满足一定条件不作为当然符合构成要件。但是，无论是从行为无价值或是结果无价值的立场出发，一个犯罪行为（包括作为与不作为）要具有违法性，或是要具备一定程度的规范违反性，或是值得处罚的法益侵害性，即，需要从实质的角度考察其是否具备一定的条件；而这个条件就是，不作为需要与作为具有等价性。
        1959年，德国刑法学者考夫曼在其著作《不作为犯的理论》中，第一次提出了等价性问题。他认为，不纯正不作犯的成立，符合了没有被规定出来的不纯正不作为犯的构成要件。这个要件应至少包括三个方面的内容：一是可能致人损害的现实或抽象危险的存在；二是不作为人负有阻止致人损害结果的责任；三是违反这种责任的不作为在不法和有责方面与作为具有等值性。等价性问题被提出后，与作为义务理论一道，至今已成为不真正不作为犯论中的两大支柱性理论。如果说义务犯理论是试图在作为犯与不作为犯之间寻求共同的归属原理，那么等价性理论就是试图在作为犯与不作为犯之间建立价值上的判断。
        关于等价性理论，争议焦点主要有三：（1）等价性在犯罪论体系中的位置：是构成要件符合性的判断依据，或是违法阻却事由，或是责任要件，或是是否构成被刑法判断的“行为”的前提（2）等价性的判断标准，即进行不作为与作为的等价性判断这种价值判断时，需要考虑哪些具体事实（3）等价性在不作为犯中的作用：等价性是与作为义务并列的不作为犯构成条件之一，还是不作为犯的限制条件，抑或是与不作为犯成立无关的因素。
        （二）关于等价性在犯罪论体系中的位置
        中外学者对该问题并无统一看法，但对相关论述进行整理后，大致可得以下三种观点。
        （1）“行为等价说”。三阶层理论虽然没有将行为作为独立的一个阶层，但“没有行为就没有犯罪”这种行为刑法的观点早已得到刑法学界的公认。因此，该说认为只有在不作为犯的“不行为”与作为犯的行为之间具有等价性时，不作为犯才能进入刑法的视野。如日本学者大塚仁指出：“为了能够把违反作为义务的不作为认定为符合构成要件的实行行为，它必须是在法律上与符合构成要件的作为具有同等价值的东西。

        参考文献：
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        [19]何庆仁：《义务犯研究》，中国人民大学出版社2010年版，102页
        [20][日]日高义博：《不作为犯的理论》，王树平译，中国人民公安大学出版社1992年版，30页
        [21]参见张明楷：《刑法学》，法律出版社第五版，161页
        [22]黎宏：《不作为犯研究》，武汉大学出版社1997年版，97页
        [23]陈兴良：《不作为犯的生成》，《中外法学》2012年第4期
        [24]陈荣飞：《不真正不作为犯之等价性理论否定》，《政治与法律》2013年第2期

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