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摘要：新世纪下，在建设工程领域，合同管理不善而引起的法律风险变得更加突出。所以，作为施工企业，现已深刻地认识到防控这些风险问题的必要性。其实合同就是施工企业和业界市场沟通交流的桥梁之一，但很多施工企业却为了自己的利益，一度忽视了防控合同法律当中风险的工作，以至于无端蒙受不必要的损失。鉴于此，本文主要分析施工企业总包合同法律风险分析与对策。
关键词：施工企业；总包合同；法律风险
1、引言
一般意义的建设施工合同基本上都是建设单位作为发包人与施工单位的承包人两方主体签订的合同，但是在实际中，施工合同中的发包人有可能是建设单位以外的其他单位，如委托代建单位、合作建设单位等等。在这种情形下，对于建设单位是否应该承担付款义务的问题，则容易引起争议，尤其是在施工合同的发包人丧失工程款支付能力等无法保障承包人利益的情况下。建设单位一般会依据合同相对性原则，主张其不应该承担付款责任。在实践中出现类似的案例已经不在少数，如何厘清其中法律关系，做到合理合法的解决问题，结合最高院一件典型案例进行分析，提出相应的解决思路。
2、施工企业中基本的合同法律风险特征
2.1、动态性
履行施工合同事项、防控法律风险的工作，都属于一个动态发展的过程。不同于其他合同的是，合同的具体内容及细节均应与施工进程有机结合，来准确地变化、更新。所以，在防控合同风险时，为充分减少法律风险引起的损失，就应从实际情况出发，来灵活调整具体的防控措施。
2.2、连续性
在施工合同当中，其实风险一直都有。从最开始制作合同、组织招标活动到履行合同的整个过程，都有一定程度的风险存在着。所以，在工程建设前期，便应努力审查好合同当中的各项事宜。众所周知，在工程建设当中，很多时候都是持续不断的，一旦开始就难以中止。在这期间也即会逐步暴露风险因素，并且一直延续至中止合同的时候。
2.3、经济性
在制定合同时，常常需要捆绑双方相互间的经济利益。所以，改动过的合同，定会直接影响合同双方的利益。在建设合同当中的不可抗力、人为等方面的因素，往往会带给施工进程的顺利推进不同程度上的干扰，并且引起等级各异的法律风险。为更快捷地实施完工程建设任务，减少风险引起的损失，就应在施工建设当中，努力做好监督、审查工作，在控制施工效率、工程质量合格的前提下，防止发承包方损失不必要的利益。
3、施工合同常见法律风险类型
3.1、施工合同主体的法律风险
对于施工企业而言，施工合同主体的法律风险主要是指发包人即业主的资信风险，判断发包人项目手续的合法性、能否按照合同约定支付工程进度款、结算款等。
3.2、施工合同效力问题的法律风险
建设工程施工合同无效常见的情形包括施工企业没有资质或者超越资质等级承揽工程、挂靠、必须招标而未招标或者中标无效、非法转包、违法分包等几种，以及“黑白合同”问题，未经备案的黑合同属无效合同，施工企业有可能面临着工程款及预期利润损失。
3.3、工程款问题的法律风险
合同条款中如果约定的付款条件和结算条件不明确或难以实现，对于付款和结算的数额、时限存在争议，那么施工企业索要工程款就会非常困难。一些施工企业为了中标，往往接受垫资或者变相垫资的条款，加之建设方通过拖欠工程款、拖延结算时间，把大量风险转嫁给了施工企业。
4、对策
4.1、增强合同缔结双方的法律风险意识
结合现阶段总包合同签订的实际情况来看，在合同缔结过程中要注重提高施工企业总包项目主管的法律意识，对主管进行法律常识培训，施工企业在与业主合作时可以聘请专业的法律顾问进行法律咨询以规避法律风险，克服施工企业在市场中的不利地位，避免不必要的损失。在进一步增强合同双方法律意识的过程中，同时也要增强对合同法律风险的意识，进而在实际的合同签订过程中逐步提升企业风险防范能力。
此外，对合同法律风险的管理要始终坚持以“事前预防、事中控制”为主，以“事后补救”为辅的管理原则，并在实际展开相关工作的过程中始终注重对合同法律风险的防范以及对合同控制过程的强化。对于强化管理合同履行的过程，合同签订方则要注重对证据的收集，并在履行施工合同的过程中，进一步强化对合同交底以及合同履约状况的监督审查，从而在实际履行的过程中对违约事项或瑕疵事项进行及时收集。
4.2、合同拟定的过程尽可能让法务人员参与其中
结合企业总承包合同的拟定过程来看，不仅存在合同双方相关法律意识淡薄的情况，同时也存在双方的合同拟定人员对法律条款理解不到位的现象，因而在实际的合同签订过程中，就需要进一步强化合同审核。具体而言，就是在实际的合同拟定中尽可能让法务人员参与其中。即：在合同签订的过程中，施工企业要积极聘用熟知、精通合同法以及商务法的专业人员共同参与到总承包合同的起草与谈判工作中。另外，在合同签订之前要注重对合同主体资格的相关审查；在对合同进行签订的过程中，要将工程可能会涉及的一些项目进行着重关注，即：充分重视施工工期、工程质量以及工程进度款拨付与结算、索赔及违约责任条款的审查，在这一过程中，还要尽可能减少相对苛刻的或是单方面的约束性条款，以保障合同的公正平等性。
4.3、提高合同管理员的综合素质
在招聘的时候，建设单位必须聘用拥有丰富经验工作人员来管理合同。此外，作为合同管理员还应拥有必要的从业资格证。一旦录用合同管理员，就应安排必要的培训教育活动，并且统一考核他们。唯有通过考核的员工，才能真正上岗。同时，作为建设单位，还应组织合同管理员，认真学习在职理论知识，并且选出其中优秀的管理员，深入业界院校再次继续深造。此外，为了有效防控合同出现法律风险，管理员还应督促承建双方，大幅提升法律意识，努力学习必要的法律知识和规章制度，以防在合同的制定、签订中，产生法律风险。此外，合同管理员唯有增强法律意识，方可严格控制施工合法化，避免出现法律纠纷。
4.4、工程变更引起的建设工程价款结算纠纷
由于建设项目存在履约周期长，外部影响因素等特点。通常，施工过程中的情况与招标过程中的情况不同。此类更改通常会导致工程更改。工程变更通常会导致项目内容的变更，工程量的变更，施工进度表的变更，材料的变更，价格的变更等，从而导致合同价格的变更。当相关工程变更，从而影响到工程价格问题时，《建设工程司法解释（一）》明确规定，在确定项目变更后，必须在指定时间内提交变更项目价格的报告。不提交项目变更的当事人行为被认定为不影响合同价格的变化。但是，实际上，很少有承包商严格按照本条款严格提交项目价格变化报告。承包商结算时，发包商因此拒绝变更工程价款，造成结算纠纷。因此，对于承包商而言，一旦发生项目变更，应及时提交项目价格变更报告。
5、结束语
在建设工程领域，合同当中的法律风险备受有关方面所关注。作为建设企业，就应加强合同管理，认真分析合同风险，并且严格控制合同，帮助企业工作人员及时增强法律意识，推行良好的管理合同的规章制度。此外，还应及时引进现代信息技术，全面管理合同事宜，有效防控法律风险，为建设企业的进一步发展提供更有利的环境。
参考文献：
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