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政违法与行政犯罪的界分

发表时间：2021/5/25 来源：《基层建设》2021年第2期作者：朱凤如1 陈冬杰2 王甫琴3

[导读] 摘要：行政违法与行政犯罪之间存在密切关系，正确界分二者关系具有重要现实意义。

        1.中国石油股份有限公司长庆油田分公司企管法规部陕西西安 710012
        2.陕西云德律师事务所律师陕西西安 710012
        3.中国石油股份有限公司长庆油田分公司第六采油厂陕西西安 710012
        摘要：行政违法与行政犯罪之间存在密切关系，正确界分二者关系具有重要现实意义。在界分行政违法与行政犯罪时，应当以“质的差异说”为理论依据，结合具体案情的情节、数额、后果进行认定。司法人员在认定行政犯罪时，应当结合刑法正当理念，对刑法条文的解释，坚持形式与实质并重，对案件事实进行独立判断，从而正确界分行政违法与行政犯罪，维护法律的权威。
        关键词：行政违法；行政犯罪；界分
        一、行政违法与行政犯罪概念界分
        （一）行政违法
        行政违法概念有广义与狭义之分。广义上的行政违法是指行政法律主体违反行政法律规范，侵害法律所保护的行政关系，对社会造成一定程度的危害，尚未构成犯罪的行为。违法主体包括行政主体和行政相对人。狭义上的行政违法是指行政法律关系中单方主体违反行政法律规范的行为，分为两种。一种单指违法主体是行政相对人，如，行政违法是指公民、法人或其他组织故意或过失实施的违反行政法规范，侵犯国家、社会公益或个人、组织的合法权益，危害国家安全或社会秩序，但尚不构成犯罪的行为；另一种指违法主体为行政主体，如，行政违法是指行政主体违反行政法律规范的行为。
        笔者认为，行政违法定义应指行政相对人违反行政法律规范的行为，将行政主体违反行政法律规范的行为定义为违法行政更为准确。因此，本文所述行政违法行为是指行政相对人违反行政法律规范，但尚不构成犯罪的行为。
        （二）行政犯罪
        行政犯罪是违反行政法律，而被刑法规定为犯罪的行为。首先，行政犯罪是一种行政违法行为，具有行政违法和刑事违法的双重属性。在法律体系中，刑法处于其他部门法的保障法地位，违反行政法律的行为，当其社会危害性达到一定程度时，立法者就会将其规定为犯罪，处以刑罚处罚。其次，行政犯罪的双重违法性决定了对行政犯罪行为可以同时处以行政处罚和刑事处罚，这并不违反一事不再理原则。再次，虽然行政犯罪以违反行政法律规范为前提，但对其进行定罪处罚的法律依据必须是刑法，即该违法行为必须符合刑法规定的犯罪构成要件。如，非法经营行为原本只是行政违法行为，若符合刑法中“情节严重”这一条件，则可能构成犯罪。
        二、行政违法与行政犯罪界分标准
        行政违法与行政犯罪界分的具体标准主要有三：第一，情节轻重，即行为的危害程度。行政违法行为属一般违法，虽具有社会危害性，但缺乏行政犯罪构成要件，而不是行政犯罪。行政犯罪是严重违法行为，侵犯了刑法保护的法益，触犯刑法。典型例证是刑法分则和治安管理处罚法对具体的犯罪行为和违法的条文表述基本一样，区别仅仅在于危害程度的表述不一样。我国法律中存在多处以情节轻重作为区分行政违法与行政犯罪的例证。例如，《刑法》第130条、第225条、第228条、第340条等。第二，数额多少。经济类型犯罪中，犯罪数额是衡量行为社会危害程度的一个重要标准，因此对于区分行政违法与行政犯罪具有重要意义。第三，后果大小。行为危害后果的大小对于区分行政违法与行政犯罪以及司法裁判均具有直接意义。例如，《刑法》129条关于丢失枪支不报罪的规定，其中造成严重后果的才构成犯罪。《刑法》第131条、第132条、第133条、第136条等均体现了该界分标准。
        三、正确界分行政违法与行政犯罪的司法路径
        （一）正当理念指引
        刑事立法将刑法理念与将来可能发生的事实相对应，从而形成刑法规范；所以，刑法理念构成刑法赖以创制的实质渊源之一。而刑法的适用是将发生的事实与刑法规范对照的过程，故在这一过程中必然要联系刑法理念来解释刑法规范。司法人员在办理行政犯罪案件时，应当特别注意以以下理念为指导。第一，自由保障理念。刑法兼具法益保护与自由保障功能，二者处于此消彼长状态，刑法越强调法益保护就越有侵犯公民自由之危险。刑法要实现保障国民自由的目标，就必须具有预测可能性，即行为人对自己实施的符合构成要件的违法行为必须具有违法性认识。第二，刑法谦抑性理念。刑法自身的性质表明其并不能是最先解决纠纷的手段，而只是最终解决纠纷的手段。例如，滥伐林木罪的目的是为了保护森林，维护森林的生态效益，在认定这一犯罪时，应当根据此目的严格限制犯罪的成立。

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火烧枯死木的行为虽然被国家林业局认定为滥伐林木，但明显对国家森林资源不具有危害性，因此司法机关不能将其认定为犯罪。第三，预防犯罪理念。刑法的目的是预防犯罪，分为一般预防和特别预防。当对行为人定罪处罚不能实现预防犯罪目的，甚至可能造成更为严重的犯罪发生时，就要考虑通过除刑法外的其他路径处理。例如，司法实践中曾出现青少年网购仿真枪被判处无期徒刑的案例。很明显，对于青少年犯罪，单纯对其克以刑罚并不利于特殊预防，从而真正达到预防犯罪目的。
        （二）形式解释与实质解释相结合
        形式解释论基于罪刑法定原则所倡导的形式理性，将实质上值得科处刑罚但缺乏刑法规定的行为排斥在犯罪范围之外。实质解释则强调以法益保护为指导，当行为的违法性和有责性达到值得科处刑罚的时候，才能入罪。我国传统刑法重视对犯罪本质——社会危害性的研究，故实质主义在我国占有重要地位。当行政违法行为符合刑法规定的构成要件时，如果侵害的法益没有达到值得刑法保护的程度，司法机关可以通过实质解释将该行为排除在犯罪之外。这也是学者坚持实质解释观点的理由之一。依照实质解释，司法人员在办案过程中以处罚必要性与合理性为据解释刑法条文，容易掺杂个人道德情感，扩大刑法的适用，违反罪刑法定原则。事实上，形式与内容是一对范畴，本质与现象也是一对范畴，形势与本质并非是绝对对立反而是可以兼容的。在司法实践中，应当坚持将形式解释与实质解释相结合，形式解释中必然包含实质判断，实质解释仅具有出罪功能。当出现通过实质解释以入罪的危险时，应当审慎审查其是否符合形式解释的要求，避免随意出入人罪。我国目前法治环境下，行政犯数量不断增加，对行政犯罪采取形式与实质相结合的解释方法既能够规制对法益造成重大危害的行政犯罪行为，也可以使行政违法行为非罪化。
        （三）独立判断案件
        虽然行政犯罪以行政违法为前提，但是司法人员在进行刑事司法程序时，并不是对行政程序的认定与维护。刑法是独立的法律部门，与行政法有着不同的价值与目的，司法人员在认定行政犯罪时，必须根据刑法的相关规定，在以下三方面进行独立判断。第一，构成要件要素的独立判断。针对某些犯罪，刑法条文没有完整规定其构成要件要素，此乃空白规范。例如，刑法第128条关于枪支的规定，明显要依据《枪支管理法》的规定对犯罪构成要件进行判断。第二，案件事实的独立判断。在行政犯罪认定中，司法机关对案件事实的认定大多依赖于行政机关，而行政机关在认定案件事实时，优先考虑的是行政目的的实现。因此，行政机关认定的事实往往与司法机关认定的事实不相一致，典型例证为交通肇事罪的认定。《道路交通安全法事实条例》第92条规定：发生交通事故后，当事人逃逸的，逃逸的当事人承担全部责任。此处的全部责任仅限于行政责任，因此，交警部门出具的交通事故责任认定书划分的是行为人的行政责任，司法机关不能将其作为认定行为人刑事责任的依据。第三，处理结论的独立判断。通常情况下，司法人员按照上述两方面内容，对构成要件要素和案件事实进行独立判断，就会得到独立的处理结论。然而，法官在定罪过程中，往往会先形成预判，然后再寻找大前提（法律依据），即法官通过事先形成的正义结论，通过逻辑推理，进而解释法律条义。所以，处理结论的独立判断也是正确区分行政违法与行政犯罪的重要一环。
        参考文献：
        [1]罗豪才：《行政法学》，北京大学出版社2000年版，第572页。
        [2]姜明安：《行政违法行为与行政处罚》，《中国法学》，1992年第6期。
        [3]应松年主编：《行政法学新论》，中国方正出版社1998年版，第572页。
        [4]高铭暄、孙晓：《行政犯罪与行政违法行为的界分》，《人民检察》，2008年第15期。
        [5]一事不再理原则：禁止使一个人因其同一罪行在第一次审判之后，再次处于被定罪和处罚的危险之中，亦即在同一罪被起诉和审判之后，不得因同一罪行对其再次进行起诉和审判。
        [6]张明楷：《避免间行政违法认定为刑事犯罪：理念、方法与路径》，《中国法学》，2017年第4期。
        [7]李至：《行政法处罚的反思与限定》，《中国刑事法杂志》，2016年第1期。
        [8]陈兴良：《形式解释论的再宣示》，《中国法学》，2010年第4期。
        [9]杨兴培：《刑法实质解释论与形式解释论的透析与批评》，《法学家》，2013年第1期。
        [10]《刑法》128条：违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。
        作者简介：朱凤女，女，汉族，陕西西安，经济师，主要从事法律事务工作。