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计算机软件著作权法保护范围问题研究

发表时间：2021/5/25 来源：《文化研究》2021年6月下作者：杨博中

[导读] 随着二十一世纪科技的发展进步，计算机软件从专属于科学计算的高台逐渐渗透居民生活的方方面面，电脑软件、手机软件、集成于封闭电路中的软件在人们的工作、生活、娱乐等领域发挥着不可或缺的作用。

江苏无锡江南大学杨博中 214000

摘要：随着二十一世纪科技的发展进步，计算机软件从专属于科学计算的高台逐渐渗透居民生活的方方面面，电脑软件、手机软件、集成于封闭电路中的软件在人们的工作、生活、娱乐等领域发挥着不可或缺的作用。著作权法是保护智力成果创造者利益的重要法律，我国自1990年首部《著作权法》立法时起，就将计算机软件作为著作权法保护的作品类型，充分展现了我国对计算机软件产业以及软件开发者利益保护的重视，然而计算机软件作品由于其与传统作品之前存在较大的差异使得对于软件组成部分属于思想还是表达的划分存在一定模糊。只有明确了计算机软件收到著作权法保护的范围，才可以进一步对软件著作权侵权行为进行认定，使得软件开发者的利益得到保障并促进我国软件产业的健康发展。
关键词：著作权；计算机软件；思想表达二分法；表达受限原则；逻辑处理层
        一、计算机软件著作权保护范围的法律规定
        将计算机软件作为著作权法保护的作品类型是世界各国普遍通行的法律保护措施，我国现行《著作权法》第三条规定了八种作品类型，其中第八项“计算机软件”明确了法律将计算机软件纳入属于智力成果的作品范畴。著作权法对计算机软件的保护并非毫无限制，只有属于作者独创性表达的内容才可归属于著作权法保护的对象，然而计算机软件由于其高度的专业性，使得非软件从业者无法通过阅读程序代码从而判断某部分内容是否归属于受保护的独创性表达范畴。
        著作权思想表达二分法原则[ 思想与表达二分法原则是著作权法中的一项基本原则，即在作品中仅保护思想的表达方式，而不保护思想本身。这一重要原则，在相关国际条约及世界各国的立法中都能得到体现。]的适用。《著作权法》保护的对象是作者具有独创性的表达，作者内心的思想不属于著作权保护的范围，《计算机软件保护条例》作为《著作权法》的下层法规也进一步贯彻明确了这一原则，《条例》第六条将软件开发时所涉及思想范畴的内容排除于著作权的保护范围[ 《计算机软件保护条例》第六条“本条例对软件著作权的保护不延及开发软件所用的思想、处理过程、操作方法或者数学概念等。”]，思想与表达之间的界限应当是衡量计算机软件受著作权法保护范围的重要准则，同时也是确定保护对象的难点。
        二、计算机软件著作权保护范围界定存在困难
        （一）计算机软件作品具有特殊性。传统受著作权保护的作品例如小说、绘画、摄影等属于具有文学艺术价值的作品，并不具备功能性，而计算机软件往往是为了实现某种特定功能而编写的，是具备功能性的，这是计算机软件与传统作品最显著的区别，因此也有学者认为将计算机软件作品作为专利法的保护对象更为适合。其次，一款计算机软件的研发过程需要一整个开发团队综合多种技术共同研发，软件的组成部分繁多复杂，不同的软件应当选取最优的不同的编程语言进行开发，在确定好编写程序的编程语言后还要对软件的组织结构、处理流程进行总体设计，选取高效率的算法、数据结构，并制作处能够与使用者交互的用户界面，因此计算机软件由于其组成部分的复杂性而使得在确定受著作权保护范围时存在比传统作品更大的困难。
        （二）思想与表达的划分存在困难。上文中阐述了计算机软件区别于传统作品的特征，即功能性与复杂性，正是由于其特殊性质使得在适用“思想表达二分法”判断软件受著作权保护范围时存在困难，在司法实践当中掌握法律技能的法官、律师等法律从业者往往不具备计算机专业知识，对于程序的组织结构与处理流程、数据结构与算法设计等程序组成部分无法判断其属于软件开发者的思想或是表达。
        （三）保护范围模糊影响著作权侵权司法实践。以近期较为常见的游戏外挂问题为例[ 李寿斌、项人达等制作、销售网络游戏外挂程序案—制作、销售网络游戏外挂程序以侵犯著作权定罪量刑，案号：(2014)龙泉刑初字第390号。]，针对外挂软件制作者未经游戏软件著作权人修改游戏内容的做法，部分软件将该行为认定为侵犯软件著作权人著作权的侵权行为，笔者认为这种认定是值得商榷的，外挂软件的设计目的通常是为了篡改游戏中的各项参数例如虚拟货币、角色能力，这种修改实际上是对于程序的数据进行修改，然而著作权法并没有将程序数据纳入软件的著作权保护对象当中，因此将外挂软件认定为侵犯作品完整性的侵权行为实属值得商榷。可见明确计算机软件受著作权保护的对象是司法实践中著作权侵权判定的前提，首先明确保护对象问题是具有实际意义的。
        三、明确计算机软件著作权保护范围的具体做法
        （一）明确计算机软件著作权视角下的定义。著作权意义下的计算机软件与传统软件定义存在一定的差别，《条例》将计算机软件定义为计算机程序与相关文档的集合，并进一步明确了计算机程序的定义即可以被计算机识别从而实现某种功能的代码化指令序列。不难发现，著作权法定义下的计算机软件并没有将软件数据纳入到保护范围内，一款软件的顺利运行往往离不开海量数据的调用，然而此种将软件数据排除于软件定义的立法措施是合理且与《著作权法》的规定相呼应的。我国《著作权法》第五条列举了本法不适用的情形，其中“单纯的事实消息”可以涵盖部分记录事实为目的数据，例如产品信息、专属号码、特定文字输出等内容，此类数据本身即不属于著作权法保护的对象，正如上文中所谈到的游戏外挂软件，其所修改的游戏数据并非受到著作权保护的对象，因此不应当认定为著作权侵权行为，当然外挂软件并不因此而具备合法性，该行为根据涉案金额可能导致非法经营罪的法律后果[ 董某、陈某非法使用游戏“外挂”有偿代某构成某某经营罪案，案号：(2011)宁刑二终字第10号。]，具体分析本文不再展开。

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另一部分具有独创性的数据，主要包括声音、图像等内容，该部分内容属于《著作权法》第三条所列举的美术、摄影、音乐作品，故而也无需纳入计算机软件的保护范围当中，直接按照传统作品进行著作权保护即可。
        （二）排除受效率最大化目的约束的成分。当今社会上相同或相似功能的软件往往是不唯一的，计算机软件作为具有功能性的作品，功能相近的软件在开发时为实现效率的最大化可供选择的代码编写方式可能是受限制的，虽然相似软件的开发者使用了他人开发软件的表达，但是根据“表达受限原则”[ “思想”实际只有一种或非常有限的表达，那么这些表达也被视为“思想”而不受著作权法保护，该原则也可称为“思想与表达混同”原则。]这种形式上的“侵权”是出于最大化效率的合理目的出发的，因此对于软件当中受到效率约束的表达不应当纳入到计算机软件受著作权保护的范围当中。
        （三）逻辑处理层程序元素应避免统一化判定。计算机软件在结构上可以划分为三个层次，按照抽象程度由高到低可以分为需求层、处理逻辑层、编码表达层，需求层与编码表达层分别归属于著作权法中的思想和表达范畴，在判断其是否属于著作权保护对象时不存在困难，判断的难点主要集中在处理逻辑层的元素当中，据此将对该层次中的各个软件元素进行剖析。计算机软件组织结构与处理流程。1、计算机软件的设计是将若干具备分功能的子程序进行组合从而搭建能够实现特定目的的总程序，多个子程序之间的相互关系就是软件的组织结构，子程序之间工作的顺序就是软件的处理流程。根据美国法院的确定的SSO判定方式[ Whelan Associates，Inc.v.Jaslow Dental Laboratory，Inc.，797 F.2d 1222（3d Cir.1986）.]，如果两款软件的结构、顺序、组织存在相似那么应当认定两款软件属于实质性相似，这种侵权判定方式实质上将软件组织结构和处理流程纳入到了著作权保护的范围，然而这种将软解结构和处理流程一概纳入计算机软件受著作权保护范围的方式显然有失偏驳，没有考虑到软解结构的复杂性，由与软件的结构往往是多层次的，越高层次的结构设计、流程设计与总体功能之间的近似程度越高，而低层次的结构流程则逐步趋同与软件开发的基础表达，因而在司法实践与学术探讨中，SSO判定侵权方式逐渐被彻底淘汰[ Computer Associates International，Inc.v.Altai，Inc.，775 F.Supp.544（E.D.N.Y.1991）.Computer Associates International，Inc.v.Altai，Inc，982 F.2d 693（2nd Cir.1992）.]。2、数据结构与算法设计作为计算机软件逻辑处理层另外两个重要元素在判定其是否属于著作权保护对象时与上述结构、流程存在相似之处。所谓算法是解决特定问题的具体方法，数据结构则是对于数据的特定编排方式（通过特定编排方式以实现效率最大化），直观看来二者都属于解决问题的方法归属于不受著作权保护的思想范畴，然而即使编程采用相同的算法其表达形式也是可以通过逐层具象化而变得多样的，因此简单将算法与数据结构设计认定为不受保护的思想范畴也是不合适的，正确的做法也应当结合具体个案进行判断，从其抽象程度入手利用“思想表达二分法”判断其是否归属于著作权保护的对象。
        （四）受外部条件制约的软件成分不受著作权保护。计算机程序的研发不同于传统作品的创作，在开发过程中受到外部条件制约的情形会更加明显，不但要考虑到与其他相关软件之间的兼容性还要考虑在硬件上实际运行的效果，一名优秀的程序员必须熟练掌握API技术[ API（Application Programming Interface，应用程序接口）是一些预先定义的接口（如函数、HTTP接口），或指软件系统不同组成部分衔接的约定。用来提供应用程序与开发人员基于某软件或硬件得以访问的一组例程，而又无需访问源码，或理解内部工作机制的细节。]才能开发出能够流通市场的软件产品。为实现兼容性的要求计算机软件产业应允而生了一套完整的设计标准，因此在开发者设计软件时必然要采取一系列标准化的表达以实现自身软件的兼容性标准，例如搭建符合标准的软件接口、使用相对一致化的参数设置等，诸如此类被软件行业外部因素所影响而编写的程序代码部分不应当受到著作权的保护，否则计算机软件行业将因为软件之间、软件与硬件的兼容难题而停滞不前。
［1］思想与表达二分法原则是著作权法中的一项基本原则，即在作品中仅保护思想的表达方式，而不保护思想本身。这一重要原则，在相关国际条约及世界各国的立法中都能得到体现。
［2］《计算机软件保护条例》第六条“本条例对软件著作权的保护不延及开发软件所用的思想、处理过程、操作方法或者数学概念等。”
［3］李寿斌、项人达等制作、销售网络游戏外挂程序案—制作、销售网络游戏外挂程序以侵犯著作权定罪量刑，案号：（２０１４）龙泉刑初字第３９０号。
［4］董某、陈某非法使用游戏“外挂”有偿代某构成某某经营罪案，案号：（２０１１）宁刑二终字第１０号。
［5］“思想”实际只有一种或非常有限的表达，那么这些表达也被视为“思想”而不受著作权法保护，该原则也可称为“思想与表达混同”原则。
［6］Whelan Associates，Inc.v.Jaslow Dental Laboratory，Inc.，797 F.2d 1222（3d Cir.1986）.
［7］Computer Associates International，Inc.v.Altai，Inc.，775 F.Supp.544（E.D.N.Y.1991）.Computer Associates International，Inc.v.Altai，Inc，982 F.2d 693（2nd Cir.1992）.
［8］API（Application Programming Interface，应用程序接口）是一些预先定义的接口（如函数、HTTP接口），或指软件系统不同组成部分衔接的约定。用来提供应用程序与开发人员基于某软件或硬件得以访问的一组例程，而又无需访问源码，或理解内部工作机制的细节。
作者简介：杨博中（1996—），男，回族，青海省西宁市人，江南大学在读法律硕士，本科毕业于武汉大学计算机学院计算机科学专业。