应珑珑 蒋小花
（杭州电子科技大学 310018）
摘要：侵权现象在媒体中已是司空见惯，但是这几年许多新的景象在新媒体领域中时有出现，例如影视作品的二次创作、表情包等。本文对新颁布新实施的《民法典》对于肖像权及侵犯行为的新定义进行研究，指出其“双重性”“去营利目的限制”等特点，并指出使用角度的一刀切现象，认为使用范围的定义应当更精细化。
关键词：新媒体；肖像权；保护；民法典
新媒体时代下，用户表达多元化，平台多样化，却也带来各种直接或间接、故意或非故意的侵权现象，在这其中肖像权侵权现象极为普遍。2021年1月1日正式实施的《民法典》对以往肖像权相关法规判断进行了修正与完善，加强了肖像权的保护。本文分析了新媒体时代下常见的肖像权侵权的行为表现、《民法典》对于肖像及肖像权的定义与具体侵权判定， 并结合相关案例进行详细阐述，对目前肖像权的保护进行研究，最后也提出一点看法和建议。
一、研究背景与目的
“新媒体”自1967年提出以来，随着网络技术不断发展与普及应用，赋予媒体更广阔的空间与自由，人们被层出不穷的新媒体模式所裹挟，在虚拟空间展开各式各样的活动。相对于传统媒体，新媒体具有更大的公开性和自由性，“人人都是传播者”的时代给予公民更多机会发布、表达、传递信息，由被动转主动。如此的转变，使得把关人的地位遭到轻视，以往的层层“把关”受到了挑战，力度渐弱，表达更自由了，侵权问题却变多了。
表情包在我们的日常虚拟聊天中盛行，我们所喜欢的明星抑或是亲朋好友的照片，只要通过修图软件的简易操作就能迅速诞生一组又一组的表情包；微信推文同样成为我们每天不可或缺的读物，创作者为了避免纯文字的枯燥，需要搭配图片和视频，有的推文免不了包含一些人物图片或视频；在年轻人的狂欢圣地——哔哩哔哩中，影视解说区极受欢迎，“x分钟带你看完电影”之类的视频能收获上百万的播放量，而这类视频中往往少不了相应影视剧的片段截取。在这些作品被广泛流传之时，我们应当注意其中所涉及的人物肖像权问题。
二、新媒体时代下肖像侵权的行为表现
（一）干涉肖像的使用自由
肖像权具有专有权，对自己肖像的占有、使用和处分，未经本人同意，他人不得享有，只能归公民本人所有。肖像权人在使用肖像权时不应受任何人以任何形式进行干涉，享有绝对的自由。干涉肖像使用自由意味着在没有正当理由的情况下，肖像权人所享有的肖像权被妨碍。
在网络技术发达的时代，社交软件的使用已成为大多数人不可或缺的日常活动，人们可以在多平台自由分享自己的生活，这其中免不了照片或视频的使用，这是肖像权人依法使用自己的肖像制作专有权与使用专有权的行为。而与此同时，一些网络平台管理者乘虚而入，借自己对平台信息的管制之权，非法干涉用户信息，在未征得肖像权人的同意之下对平台中的照片、视频等文件随意删除、修改等处理，这一行为明显侵犯了肖像人的肖像权。
（二）非法发表他人肖像
近几年街拍成为潮流，不少街拍达人入驻微博、小红书等社交平台，每日更新全国各地的街拍照片，以此提高点击率和关注度。其中有不少街拍摄影师并未经过被拍摄者的同意，就私自上传摄影作品，这种行为就构成肖像权的侵犯。
（三）非法创作、使用他人肖像
近年来微信、QQ等社交软件盛行，取代传统语言文字的交流，表情包作为一种新兴符号，在网络社交中被频繁使用，幽默有趣的表情包帮助不善言辞的人更好地表达了自己的想法，也有利于聊天氛围的活跃。但有些表情包的创作者进行恶意创作，将某人的肖像拼凑到其他人身上，甚至加上侮辱性词汇制成表情包进行传播。比如之前大量网友制作蔡徐坤恶搞表情包、将其打篮球的视频制作成鬼畜视频调侃甚至侮辱，严重侵犯了蔡徐坤的肖像权、名誉权等权利，也造成了不良社会影响，之后也遭到蔡徐坤方的律师警告。
（四）恶意侮辱、污损他人肖像
利用信息技术手段恶意侮辱、污损他人肖像，以丑化、污损为目的侵害他人的肖像权。生活中恶搞表情包就属于利用修图软件恶搞他人照片。
还有使用“AI换脸”技术伪造他人形象，恶搞视频创作等，给当事人的肖像带来恶劣影响。
三、《民法典》对于肖像权保护的重新定义
《民法典》根据互联网时代肖像权侵权特征，扩大了肖像权保护范围，加强了保护力度，适应了新媒体时代对肖像保护的需要。
（一）可识别性
由前面对肖像的定义可知，肖像并不局限于面部容貌，呈现出来的外部形象与特定自然人之间能够建立对应联系，具有“可识别性”，在符合条件时也可获得肖像权的保护。例如“乔丹”商标侵权案中，迈克尔•乔丹标志性的扣篮动作剪影被作为商业使用，可以被大众识别且能够让大众与乔丹本人建立联系，可以认定为侵犯了乔丹的肖像权。
（二）肖像权侵权不再以“营利”为必要条件
新实施的《民法典》删除了“以营利为目的”这一要素，避免了肖像权保护范围的不当缩小。例如一些博主在社交平台发文案配图，使用了他人照片，虽然不一定具有营利目的，但未经过他人同意仍可能造成侵权。
（三）适应时代特征，AI换脸、P图恶搞均构成侵权。
在丑化、污损肖像中，《民法典》增加了利用信息技术手段伪造侵害他人肖像权的内容，并举例近期备受争议的AI换脸事件，以及P图恶搞的行为，适应了新时代的变化。
（四）对肖像权合理使用的特别说明
在很多社会活动中我们都不可避免地需要利用肖像，如果利用肖像都要经过本人统一，必定会给正常生活造成不便，《民法典》中对合理使用肖像权的规定则有效解决了这个问题。具体分为以下五种：（1）个人学习、艺术欣赏、课堂教学或者科学研究，（2）为实施新闻报道，（3）国家机关为依法履行职责，（4）为展示特定公共环境，（5）为维护公共利益或者肖像权人合法权益。在这些情形下在必要范围内制作、使用、公开肖像权人已经公开的肖像。
四、肖像权保护存在的问题思考
相较以往，《民法典》完善了很多原法则对于肖像权保护的不足之处，但其中对于肖像权的使用依然有待思考。
“人人都是传播者”的时代，自媒体在媒体行业兴起成为时代新秀，他们创作大量新媒体作品获得流量、得到关注并能产生盈利。在一些文章或是视频制作中为呈现视觉化效果，创作者会添加相关人物图片或视频片段，尤其是一些影视二次创作、娱乐八卦类作品，公众人物的肖像频繁出现在屏幕面前，这些往往是未经过同意的使用，由此可以判定是侵权行为。但大多数行为是非营利且非恶意的，这单纯是自媒体人为了增加作品的生动感与真实感而采取的行为。特殊情况如前述为实施新闻报道的而获利使用，可以不经过肖像权人同意，也不能将无辜的非新闻报道涵盖。如果一刀切地将未经许可即使用视为侵权，并且这些肖像权人（尤其是公众人物）都借助此法规来给所有自媒体的侵权行为定锤，自媒体又该如何生存？
在肖像权的使用方面，相关法规需要进行更为细致的界限判定。未经同意使用他人肖像，恶意传播不良信息或是谋取不当利益的行为必定构成侵犯肖像权行为；对于未经同意使用她人肖像，但单纯用于个人创作，并对肖像权人未产生任何负面影响的行为，是否构成侵权则有待商榷；二次创作中对公众人物影视片段的使用，是否构成侵权也应当分类考虑。
在保护个人的肖像权时，我们应当考虑其中所涉及到的某些问题，不能让某些一刀切判定斩断了一部分人的生存之路。
五、结语
《民法典》博大精深，对各类行为及责任的规范是非常丰富与细致的，本文只是对其关于肖像权进行浅层的思考与分析，还有更深层次的法理蕴含和具体规则等待进一步的理论研究和探讨。《民法典》关于肖像及肖像权的定义与侵权行为规范，在很大程度上弥补了《民法通则》的缺陷，确定了更准确的规范。相信在《民法典》的支持下，新媒体时代的媒体行为规范将受到更好的管理与控制，迈向更好的文明征途。
参考文献：
[1]孙谦.新媒体侵权中的新现象研究[J].新媒体研究,2019,5(06):70-72.
[2]李精慧. 新媒体时代肖像权的法律保护[D].广西大学,2019.
[3]曹晓晓. 网络环境下肖像权法律保护研究[D].沈阳工业大学,2018.
[4]杨立新.《民法典》对媒体行为及责任的规范[J].河南财经政法大学学报,2021,36(02):1-12.
作者简介：姓名：应珑珑 女， 杭州电子科技大学人文艺术与数字媒体学院传播学；
姓名： 蒋小花 女， 杭州电子科技大学人文艺术与数字媒体学院副教授，研究方向：新媒体传播、文化产业、